Parket bij de Hoge Raad 14 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:23

De verdachte is bij arrest van 14 maart 2018 door het Gerechtshof Amsterdam wegens “poging tot afpersing”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 60 dagen, waarvan 59 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest, en daarnaast een werkstraf van 120 uren, te vervangen door 60 dagen hechtenis indien die niet naar behoren wordt verricht.

In onderhavige strafzaak heeft de (voormalige zaaks-)officier van justitie, op 13 februari 2013 de aanhouding buiten heterdaad bevolen van de verdachte terwijl hij eerder, toen hij nog advocaat was, in 2008 de verdachte als raadsman in twee zaken heeft bijgestaan. Volgens de verdediging diende het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat door deze gang van zaken een fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden. Het hof heeft het verweer (ambtshalve) opgevat als een verweer ingevolge art. 359a Sv en heeft dat verweer verworpen. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat niet-ontvankelijkheid vanwege een zeer fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt, in onderhavige zaak evenmin aan de orde is.

Het middel

In het middel wordt geklaagd over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. In de toelichting wordt aangevoerd dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, wel sprake is geweest van een fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Ten eerste wordt gewezen op de wezenlijke vertrouwensrelatie tussen een advocaat en cliënt, die is vastgelegd in de Advocatenwet en de Gedragsregels die voor advocaten gelden. Daaruit volgt volgens de steller van het middel dat een ‘rolverwisseling’ zoals in onderhavige zaak heeft plaatsgevonden, namelijk dat een voormalig advocaat tegen zijn eigen oud-cliënt als officier van justitie optreedt, onder alle omstandigheden in strijd is met de wettelijke voorschriften. Een advocaat die een cliënt in een strafzaak heeft bijgestaan, beschikt per definitie over informatie waarop de geheimhoudingsplicht van toepassing is, aldus de steller van het middel. Ten tweede wordt gewezen op de functiescheiding tussen de procespartijen en het maatschappelijk belang van optimale toegankelijkheid tot de juridische hulpverlener. Indien een doorbreking van de vertrouwensrelatie zonder gevolgen blijft, dreigt er volgens de steller van het middel een aanzienlijke schade voor het strafvorderlijk systeem. Door een en ander te miskennen heeft het hof de beslissing om het openbaar ministier ontvankelijk te verklaren onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 28 februari 2019 is namens de verdachte in hoger beroep – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende aangevoerd:

“De raadsman voert het woord tot verdediging. Hij verzoekt het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. De voormalige zaaksofficier van justitie heeft in het verleden opgetreden als raadsman van de verdachte. In het strafvorderlijk systeem kan het niet zo zijn dat een verdachte later tegenover zijn oud- raadsman, in de rol van officier van justitie, komt te staan, gelet op de vertrouwensrelatie die een verdachte met zijn raadsman heeft. De raadsman heeft aangevoerd dat er weliswaar in de onderhavige zaak geen concreet belang is geschonden, maar dat er sprake is van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel. (…)

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een zodanig ernstig vormverzuim dat er sprake is van schending van artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens én de fundamentele vrijheden.

De raadsman antwoordt dat het hier gaat om een fundamenteel rechtsbeginsel dat de verdachte die zich tot een advocaat wendt er 100% zeker van kan zijn dat hij die niet als vervolgende instantie tegenover zich kan krijgen. Als dit niet is gewaarborgd, is het aan de rechter om daar een consequentie aan te verbinden, waarbij enkel het benoemen van de onwenselijkheid onvoldoende is.”

Het gevoerde verweer ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is door het hof als volgt samengevat en verworpen:

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren en heeft daartoe het volgende aangevoerd. De voormalige zaaksofficier van justitie heeft in het verleden opgetreden als raadsman van de verdachte. In het strafvorderlijk systeem kan het niet zo zijn dat een verdachte later tegenover zijn oud-raadsman, in de rol van officier van justitie, komt te staan, gelet op de vertrouwensrelatie die een verdachte met zijn raadsman heeft. De raadsman heeft nog aangevoerd dat er weliswaar in de onderhavige zaak geen concreet belang is geschonden, maar dat er sprake is van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel.

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging, nu niet is gehandeld in strijd met de wet, een verdrag of enig beginsel van een goede procesorde.

Het hof overweegt als volgt.

De officier van justitie die op 13 februari 2013 de aanhouding buiten heterdaad van de verdachte heeft bevolen, is in 2008 twee keer als raadsman van de verdachte opgetreden. De rechtbank heeft overwogen dat blijkens een proces-verbaal van bevindingen van 31 maart 2015 van deze officier van justitie, hij zich niet heeft gerealiseerd dat hij als officier van justitie de aanhouding van kennelijk een oud-cliënt heeft bevolen en dat hij zich normaliter terugtrekt zodra twijfel rijst of hij met een voormalige cliënt te maken krijgt in een opsporingsonderzoek. Voorts relateert de officier van justitie in dit proces-verbaal dat zijn geheimhoudingsplicht als advocaat die destijds gold vanzelfsprekend nog onverkort van kracht is en dat voormalige cliënten niet hoeven te vrezen voor schending daarvan.

De raadsman heeft in zijn verweer niet benoemd op grond van welke wettelijke of verdragsrechtelijke bepaling, of op grond van welk rechtsbeginsel zijn verweer is gestoeld. Ambtshalve zal het hof artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) bij de beoordeling van het verweer betrekken. Het hof overweegt daarbij dat voor zover verdragsschendingen in het voorbereidend onderzoek zouden zijn begaan, deze ook als vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv zijn aan te merken.

Het hof stelt voorop dat onder een onherstelbaar vormverzuim ex artikel 359a Sv wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften. Indien hiervan sprake is en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Blijkens het tweede lid van artikel 359a Sv dient de rechter daarbij rekening te houden met drie factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging als rechtsgevolg is slechts plaats indien opsporingsambtenaren of het openbaar ministerie een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Door de verdediging is niet gesteld, en door het hof ook ambtshalve niet gebleken, dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Nu daarnaast door de verdediging is gesteld dat geen concreet belang voor de verdachte is geschonden, terwijl het hof ook ambtshalve niet is gebleken dat er aantoonbaar nadeel voor de verdachte is geleden, dient het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid in zoverre reeds om deze redenen te worden verworpen.

In uitzonderlijke gevallen kan echter niet-ontvankelijkheid ook plaatsvinden in geval van een zeer fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor weliswaar het belang van de verdachte niet wordt geschaad, maar wel het wettelijk systeem in de kern is geraakt.

Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval geen sprake van een zeer fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Weliswaar kan aan de raadsman worden toegegeven dat de vertrouwensrelatie tussen een raadsman en een cliënt er in beginsel aan in de weg zou kunnen staan dat diezelfde raadsman later in een andere strafzaak jegens zijn voormalige cliënt optreedt als officier van justitie, echter de enkele omstandigheid dat een officier van justitie, 5 jaar nadat hij als raadsman een verdachte heeft bijgestaan, enkele strafvorderlijke beslissingen neemt in een andere strafzaak tegen die verdachte, kan niet als een zodanige fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde worden aangemerkt, dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging daarvan het rechtsgevolg moet zijn. Dit klemt temeer nu op geen enkele wijze is gebleken dat de officier van justitie zijn uit zijn voormalige functie als raadsman voortvloeiende plichten heeft geschonden, dan wel enige informatie waarover hij beschikte vanuit zijn hoedanigheid van raadsman van de verdachte bij zijn beslissingen als officier van justitie heeft betrokken.

Het verweer wordt verworpen.”

Vooropstellingen

Het gaat in onderhavig cassatieberoep om het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Een niet-ontvankelijkverklaring komt, afgezien van de in de wet geregelde gevallen, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking als sanctie op verzuimen in het vooronderzoek. Zo een uitzonderlijk geval doet zich in beginsel voor als het om een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv gaat en de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op het beginsel van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die buiten het bereik van art. 359a Sv valt, komt de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie slechts in het uitzonderlijke geval in aanmerking als de inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig, dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In het laatste geval moet het in de eerste plaats gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet is gecompenseerd is op een wijze die beantwoordt aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging. Bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen – in de bewoordingen van het EHRM – dat ‘the proceedings as a whole were not fair’. De niet-ontvankelijkheid kan ook volgen wanneer de vervolgingsbeslissing als zodanig in strijd is met beginselen van een behoorlijke procesorde, bijvoorbeeld door in strijd met het namens het OM opgewekt vertrouwen over te gaan tot vervolging. In al deze gevallen geldt steeds dat de verdachte in zijn belangen moet zijn geschaad.

In zeer exceptionele gevallen kan ook zonder dat er sprake is van een schending van de belangen van de verdachte, een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie aan de orde zijn, namelijk als er een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke rechtspleging is gemaakt die de kern van het systeem raakt. Het gaat hier om de zogenaamde Karman-jurisprudentie. In de Karmanzaak ging het om ontoelaatbare toezeggingen door het OM aan een kroongetuige, namelijk dat indien de kroongetuige de overeenkomst zou naleven het OM een hem door de rechter opgelegde gevangenisstraf niet zou tenuitvoerleggen.

Kort samengevat is voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de regel alleen plaats wanneer door toedoen van het openbaar ministerie het recht op een eerlijk proces is geschaad. Dat betekent dat het om een zeer ernstig verwijt aan het adres van het openbaar ministerie moet gaan, voordat het recht tot strafvervolging kan worden ontzegd.

Verder heb ik mij nog afgevraagd of, en zo ja wat, er is geregeld over de situatie die hier aan de orde is, namelijk hoe een officier van justitie, die voorheen advocaat is geweest, moet handelen als hij in zijn nieuwe functie in aanraking komt met oud-cliënten, iets wat in de praktijk toch wel vaker zal voorkomen als advocaten overstappen naar het openbaar ministerie. In de Gedragscode Openbaar Ministerie 2012 heb ik hierover niets aangetroffen. Voor rechters bevat de Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in wel handvatten hoe om te gaan met betrokkenheid van een oud-cliënt in een zaak.6 Dat ligt ook voor de hand gelet op de omstandigheid dat rechters gewraakt kunnen worden en zich dienen te verschonen, ook indien slechts de schijn van partijdigheid is gewekt.

Overigens lijkt het mij, ook zonder nadere regelgeving op dit punt, evident dat in het kader van een objectieve vervolging en berechting het openbaar ministerie zich onthoudt van opsporings- en vervolgingshandelingen ten aanzien van personen met wie zij in een andere hoedanigheid te maken hebben (gehad), al was het maar om de schijn van bevoordeling of benadeling te vermijden.

Beoordeling van het middel

Dan kom ik nu toe aan bespreking van het middel. Daarin wordt, als gezegd, geklaagd over de verwerping door het hof van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Aangevoerd wordt dat het hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging, terwijl de motivering van het hof met betrekking tot de weerlegging van het verweer onvoldoende begrijpelijk is.

Ik kan over de gegrondheid van het middel kort zijn. Naar mijn mening heeft het hof zowel in het kader van de ambtshalve toets aan art. 359a Sv als bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van de schending van een fundamenteel rechtsbeginsel waarmee de kern van het systeem wordt geraakt de juiste maatstaf aangelegd en is zijn oordeel op beide punten ook begrijpelijk. Van belang is hierbij dat de raadsman ter terechtzitting heeft gesteld dat geen concreet belang van de verdachte is geschonden en dat bovendien onbetwist is gebleven dat de betrokken officier van justitie zich niet heeft gerealiseerd dat hij als officier van justitie de aanhouding van een oud-cliënt heeft bevolen en dat hij zich normaliter terugtrekt zodra twijfel rijst of hij met een voormalige cliënt te maken krijgt in een opsporingsonderzoek. Het gaat hier, zoals ook in de cassatieschriftuur wordt gezegd, om een “bedrijfsongeval” en het oordeel van het hof dat dit geen niet-ontvankelijkverklaring rechtvaardigt, kan ik goed volgen.

Op één aspect dat aan de orde wordt gesteld in de cassatieschriftuur wil ik nog nader ingaan. Dat is de stelling dat het hof heeft miskend dat de officier van justitie wel degelijk plichten heeft geschonden die voorvloeien uit zijn voormalige functie als raadsman en dat op grond hiervan sprake is van een fundamentele inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde. In dat kader is gewezen op de vertrouwelijkheid tussen een (oud-) advocaat en zijn cliënt en de daarop van toepassing zijnde bepalingen in de Advocatenwet, de gedragsregels voor advocaten alsmede de ratio van die bepalingen en regels. Gesteld wordt dat ook (de schijn van) een doorbreking van de vertrouwensrelatie niet zonder gevolgen mag blijven, omdat daardoor een aanzienlijke schade voor het strafvorderlijk systeem dreigt.

Naar mijn mening wordt in deze stellingname onvoldoende onderkend dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen een eventuele schending van bepalingen en regels, waar (oud-) advocaten ingevolge art. 47 van de Advocatenwet tuchtrechtelijk aan onderworpen zijn, en de uitgangspunten waarop het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie zijn gebaseerd. Een eventuele schending van bepalingen uit de Advocatenwet of van de Gedragsregels voor advocaten hoeft het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie nog niet nog niet te raken. Als een verdachte in het concrete geval niet – doelbewust of met grove veronachtzaming van diens belangen – tekort wordt gedaan in het recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak, is voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging geen ruimte.

Daarbij staat voor mij buiten kijf dat het voor een verdachte bijzonder onaangenaam moet zijn te ontdekken dat degene die eerst zijn belangen diende als advocaat, een aantal jaren later zijn aanhouding buiten heterdaad beveelt als officier van justitie. Het hoeft geen betoog dat het de voorkeur had verdiend dat de aanhouding buiten heterdaad was bevolen door een andere officier van justitie. Door de verdediging is echter de rechtmatigheid van de aanhouding niet bestreden en ook niet aangevoerd dat de betrokkenheid van deze officier van justitie voor de verdachte nadelige gevolgen heeft gehad voor de genomen vervolgingsbeslissingen. Het hof heeft vastgesteld dat op geen enkele wijze is gebleken dat de officier van justitie enige informatie waarover hij beschikte vanuit zijn hoedanigheid van raadsman van de verdachte heeft betrokken bij zijn beslissing als officier van justitie. Op het moment dat er geen ‘kwade wil’ in het spel is, het een ‘onbewuste fout’ betreft, die geen invloed heeft gehad op de genomen beslissing noch op de kern van het strafrechtelijk systeem, geldt dat voor een sanctie als niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie geen plaats is.

Het middel faalt.