Rechtbank Gelderland 6 september 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5481

Een accountant heeft geen ‘informeel verschoningsrecht’ ten aanzien van feitelijke informatie over geld dat door een onderneming apart is gezet ten behoeve van een herinvesteringsreserve. Dat heeft de Rechtbank Gelderland in kort geding beslist. Volgens de voorzieningenrechter kan het informele verschoningsrecht gelden als sprake is van advisering aan de cliënt, maar zal dan per stuk aangegeven moeten worden dat beroep op het verschoningsrecht gerechtvaardigd is.

De Belastingdienst tracht bij de accountant inlichtingen te vergaren om te kunnen controleren of de herinvesteringsreserves van de onderneming terecht zijn gevormd. Om die reden vraagt inzicht in correspondentie tussen de onderneming en de accountant.

De accountant weigert dat met beroep op het ‘informele verschoningsrecht in de sleutel van het fair play-beginsel’: dat moet voorkomen dat dat de inspecteur van de Belastingdienst een onredelijke voorsprong verkrijgt in een geschil met een belastingplichtige ‘doordat de inspecteur inzage kan vorderen in (onderdelen van) schriftelijke stukken die ten doel hebben de fiscale positie van de betreffende belastingplichtige, de verschillende (fiscale) opties die deze belastingplichtige heeft en de risico’s en toelaatbaarheid daarvan te belichten c.q. de belastingplichtige daarover te informeren.’

Beoordeling

Niet in geschil is dat Gedaagde in haar hoedanigheid van accountantskantoor in (in ieder geval) 2015 en 2017 betrokken was bij het opstellen van jaarrekeningen van naam BV , naam vof en de aangiften vennootschapsbelasting van naam BV en vennoot vof en dat Gedaagde in dat kader zelf vragen heeft gesteld aan haar client(en) met betrekking tot de verkoop van een pand en of de herinvesteringsreserve wel mocht worden genomen. Gedaagde heeft verder niet betwist dat zij met haar cliënt(en) heeft gecorrespondeerd over het vormen van een herinvesteringsreserve met betrekking tot de met de verkoop van een pand behaalde winst. Voorshands geoordeeld is aannemelijk dat door voornoemde vennootschappen aan Gedaagde gegevens zijn verstrekt die Gedaagde tot de conclusie hebben gebracht dat aan de voorwaarden voor het vormen van herinvesteringsreserve(s) in de aangiften vennootschapsbelasting in 2015 en 2017 was voldaan. Tijdens de zitting heeft de Belastingdienst toegelicht dat zij die (feitelijke) gegevens, die aan het vormen van de genoemde herinvesteringsreserves ten grondslag hebben gelegen, wil kunnen inzien en controleren. De Belastingdienst is dan ook bevoegd om die gegevens en de (e-mail)correspondentie die daarop ziet bij Gedaagde op te vragen.

Volgens de Belastingdienst behoren alle gegevens die hij nu opvraagt tot de gegevens die hij bevoegd is op te vragen.

Gedaagde heeft dit met een algemeen beroep op het informele verschoningsrecht betwist. Zij stelt zich op het standpunt dat de informatie die nu wordt gevraagd gegevens bevat die van belang zijn voor de fiscale positie van de belastingplichtigen en die bedoeld waren om hen daaromtrent te adviseren. Volgens haar zijn de werkzaamheden waar de gevraagde gegevens betrekking op hebben ook bij uitstek risico-analyserend en adviserend van aard. Hierin kan zij niet worden gevolgd. Aan Gedaagde was immers een samenstellingsopdracht verstrekt. Niet gezegd kan worden dat die per definitie een risico-analyserend karakter heeft, zoals Gedaagde stelt. Zoals ook door de Belastingdienst naar voren is gebracht gaat het er bij een dergelijke opdracht om dat zij voor haar belastingplichtigen de jaarrekeningen opstelt en de aangiften vennootschapsbelasting indient. Wellicht dat hierbij ook advisering heeft plaatsgevonden maar dat staat daar dan naast. Waar het nu om gaat is dat aannemelijk is dat er ook feitelijke informatie is verstrekt door de belastingplichtige ten behoeve van het opstellen van de genoemde jaarrekeningen en het indienen van de belastingaangiften die Gedaagde tot de conclusie hebben gebracht dat er herinvesteringsreserves konden worden gevormd. Die informatie valt niet onder het informele verschoningsrecht en die moet dan ook in ieder geval aan de Belastingdienst worden verstrekt.

Gedaagde heeft blijkens de in het geding gebrachte stukken en het verhandelde ter zitting echter categorisch alle gevraagde informatie geweigerd en is, zoals de Belastingdienst ter zitting opmerkte ‘op haar rug gaan liggen met de pootjes in de lucht’. Gedaagde heeft, zo volgt ook uit haar verklaring ter zitting, na de inzage op haar kantoor op 15 november 2021 in het geheel geen (e-mail)correspondentie dan wel andere stukken (al dan niet deels geschoond) aan de Belastingdienst verstrekt. Ten onrechte. Zoals hiervoor is aangegeven heeft zij wel de verplichting om feitelijke gegevens te verstrekken die ten grondslag liggen aan de aangiften vennootschapsbelasting in kwestie en (dus) ook aan de onderbouwing van de in de voornoemde aangiften opgenomen herinvesteringsreserves. Het lag en ligt op de weg van Gedaagde om een beroep op het informeel verschoningsrecht, waarvan op zich niet uitgesloten is dat zij daar met betrekking tot specifieke stukken een beroep op zou kunnen doen, concreet handen en voeten gegeven. Per stuk zal zij moeten aangeven dat de specifieke inhoud daarvan aan de verstrekking in de weg staat. Aan de hand daarvan kan de Belastingdienst dan in grote lijnen toetsen of aannemelijk is dat en in hoeverre dit beroep gerechtvaardigd is. Dat heeft Gedaagde echter nagelaten.

Meer in het bijzonder heeft Gedaagde niet aangegeven welke informatie er mogelijkerwijs zou kunnen zijn die de Belastingdienst op voorsprong zou zetten ten opzichte van de belastingplichtige(n) in kwestie waardoor sprake zou kunnen zijn van een verstoorde ‘equality of arms’ en in die zin schending van het fair play-beginsel. Dat de Belastingdienst reeds over bepaalde stukken waarvan hij afgifte vordert beschikt, doet hier, wat er ook van zij, niet aan af, aangezien het de Belastingdienst ingevolge het bepaalde in artikel 53 AWR ook vrij staat om informatie op te vragen die al via een andere weg is verkregen of kan worden verkregen (vlg. HR 8 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AW8125).

Gedaagde heeft haar beroep op het verschoningsrecht aldus niet onderbouwd, niet jegens de Belastingdienst in eerdere correspondentie, maar ook niet ter zitting terwijl daar wel naar is gevraagd. Dat leidt tot de conclusie dat op dit moment niet geconstateerd kan worden dat het informele verschoningsrecht aan toewijzing van de vordering van de Belastingdienst in de weg staat. Die vordering zal daarom worden toegewezen.

Gedaagde heeft (onder meer ter zitting) nog de vrees geuit dat de Belastingdienst de gevorderde gegevens en inlichtingen niet (alleen) in het kader van het heffingsonderzoek naar de door naam BV en vennoot vof in de aangiften vennootschapsbelasting gevormde herinvesteringsreserves wil hebben maar dat de Belastingdienst deze gegevens en inlichtingen (ook) wil gebruiken in het kader van een schuldonderzoek naar de betrokkenheid van Gedaagde bij het doen van voornoemde aangiften. De AWR biedt volgens Gedaagde echter helemaal geen grondslag voor een dergelijk schuldonderzoek. Het doen van een schuldonderzoek bij Gedaagde onder de vlag van artikel 47 en 53 AWR is volgens Gedaagde dan ook in strijd met een het beginsel van ‘détournement de pouvoir’ (zoals neergelegd in artikel 3:3 Awb). Gedaagde verwijst in dit verband verder naar het bepaalde in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en het nemo tenetur-beginsel dat daaruit voortvloeit.

Tijdens de zitting heeft de Belastingdienst desgevraagd bevestigd dat op dit moment geen schuldonderzoek naar Gedaagde loopt en dat op dit moment geen enkele reden bestaat om aan te nemen dat dit in de toekomst anders zal zijn.

De Belastingdienst heeft tijdens de zitting voorgesteld om, gelet op de zorgen die bij Gedaagde bestaan omtrent een nog door de Belastingdienst te starten schuldonderzoek naar Gedaagde zelf, aan de op te leggen dwangsom de restrictie te verbinden dat, voor zover de veroordeling betrekking heeft op materiaal waarvan het bestaan van de wil van Gedaagde afhankelijk is, dit materiaal slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing ten aanzien van de betrokken belastingplichtigen en ter onderbouwing van de vergrijpboetes die aan anderen dan Gedaagde zijn of zullen worden opgelegd. Daarmee wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende geborgd dat Gedaagde haar recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen en is voldaan aan de eisen die in dit kader uit artikel 6 EVRM voortvloeien. Gedaagde heeft dit niet betwist en heeft zich ook niet tegen voornoemde restrictie verzet zodat de voorzieningenrechter ervan uit gaat dat daarmee voldoende aan haar zorgen tegemoet wordt gekomen. Zouden de in handen van de Belastingdienst geraakte gegevens en inlichtingen ondanks het voorgaande (mede) worden gebruikt voor doeleinden van fiscale beboeting of strafvervolging van Gedaagde zelf, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de voorzieningenrechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist.

Gedaagde zal, gelet op het voorgaande, worden veroordeeld tot afgifte van de stukken op straffe van een dwangsom, die zal worden gematigd en gemaximeerd tot een bedrag van € 1.000,00 per dag dat Gedaagde in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, tot een bedrag van € 100.000,00 zal zijn bereikt. Voor een verderstrekkende veroordeling tot het volledig en onvoorwaardelijk meewerken aan het verstrekken van gegevens en inlichtingen die de Belastingdienst in een later stadium van het derdenonderzoek naar Gedaagde of anderszins mogelijk nog bij Gedaagde zal opvragen, bestaat geen grond nu deze vordering te algemeen en te onbepaald is geformuleerd om voor toewijzing in aanmerking te komen.

Gedaagde verzet zich verder tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van dit vonnis. Gedaagde voert daartoe aan dat een dwangsom in het licht van artikel 6 EVRM een ernstige belemmering vormt om in beroep te gaan tegen dit vonnis. Daarnaast past een vonnis uitvoerbaar bij voorraad niet bij het karakter, het doel en de strekking van het infomeel verschoningsrecht, in ieder geval niet zolang het beroep van Gedaagde daarop niet inhoudelijk is getoetst door een onafhankelijke en deskundige derde. Dit verweer wordt verworpen, nu het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van dit vonnis zich niet verdraagt met het karakter van een kort geding. Gelet op de aard van de vorderingen en het belang bij een spoedige tenuitvoerlegging, is het belang van uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis reeds gegeven. Het belang van de Belastingdienst tot tenuitvoerlegging weegt bovendien thans zwaarder dan het belang van Gedaagde bij het behoud van de bestaande toestand totdat op een eventueel rechtsmiddel zal zijn beslist.

Lees hier de volledige uitspraak.