Rechtbank Rotterdam 7 oktober 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7856

In de strafzaak tegen Shell heeft de officier van justitie op 4 maart 2019 door middel van 15 vorderingen gevorderd dat de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam op grond van artikel 98 Sv beoordeelt of bepaalde gegevens die bij een doorzoeking bij de verdachte in beslag zijn genomen onder het verschoningsrecht van 15 van de bij de verdachte werkzame inhouse lawyers vallen. De officier van justitie heeft de gegevens waarop de vorderingen betrekking hebben afzonderlijk overgelegd.

Standpunt Officier van justitie

De inbeslaggenomen gegevens betreffen communicatie met betrekking tot olieveld Naam olieveld in Nigeria van en met de volgende inhouse lawyers Naam jurist 1 (gevestigd in: Nigeria, Naam jurist 2 (Nigeria), Naam jurist 3 (Nederland), Naam jurist 4 (Nederland), Naam jurist 5 (Verenigd Koninkrijk), Naam jurist 6 (Verenigd Koninkrijk), Naam jurist 7 (Verenigd Koninkrijk), Naam jurist 8 (Verenigde Staten), Naam jurist 9 (Nederland), Naam jurist 10 (Nederland), Naam jurist 11 (Nigeria), Naam jurist 12 (Nigeria), Naam jurist 13 (Nederland), Naam jurist 14 (Nederland) en Naam jurist 15 (Nederland).

Volgens de officier van justitie dient de vraag of de betrokken inhouse lawyers zich op een verschoningrecht kunnen beroepen beantwoord te worden naar Nederlands recht.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat aan deze bij Shell werkzame inhouse lawyers geen verschoningsrecht toekomt omdat zij niet staan ingeschreven op het tableau van de Nederlandse Orde van Advocaten, niet gebonden zijn aan het Nederlandse advocatentuchtrecht en Shell als werkgever niet gebonden is aan het professioneel statuut voor de advocaat in dienstbetrekking, omdat dit niet is ondertekend.

Nu de inhouse lawyers naar Nederlands recht geen verschoningsrecht toekomt, hoeven zij niet in de gelegenheid te worden gesteld zich uit te laten over de vraag of de in beslag genomen gegevens onder enig verschoningsrecht vallen.

Standpunt Shell

De inhouse lawyers zijn onderdeel van Shell Legal Department. Aan het hoofd van het Legal Department staat de Legal Director die deel uitmaakt van het Executive Committee. De inhouse lawyers worden niet beoordeeld door de cliënt-entiteiten en hun positie verschilt dan ook niet van die van externe advocaten.

De inhouse lawyers zijn allen ingeschreven bij een balie buiten Nederland. Naar het recht van de jurisdictie waar zij bij de balie zijn ingeschreven kwalificeren zij als advocaat. Op basis van het recht van die verschillende jurisdicties is communicatie met hen als advocaat en Shell als cliënt verschoningsgerechtigd. De gegevens waar de vorderingen op betrekking hebben kunnen daarnaast onder een verschoningsrecht vallen als de desbetreffende inhouse lawyer als vertegenwoordiger voor Shell heeft gecommuniceerd met een externe advocaat of als hij werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van een intern onderzoek, dat wordt uitgevoerd door een externe advocaat.

Volgens Shell dient het standpunt van inhouse lawyers ten aanzien van de documenten gevraagd en gevolgd te worden, tenzij dit standpunt redelijkerwijs niet juist kan zijn.

Standpunt Inhouse lawyers

De betrokken inhouse lawyers hebben zich ieder voor zichzelf op het standpunt gesteld dat zij een verschoningsrecht hebben, gebaseerd op hun inschrijving bij de balie in het land van herkomst. De inhouse lawyers stellen zich ten aanzien van de gegevens die op henzelf betrekking hebben op het standpunt dat deze, met uitzondering van enkele documenten, geheimhoudersstukken betreffen.

Beoordeling rechtbank

Uitgangspunten

Bij de beoordeling van de vorderingen van de officier van justitie gaat de rechter-commissaris er vanuit dat de betrokken inhouse lawyers niet zijn geregistreerd op het tableau van de Nederlandse Orde van Advocaten. Ook gaat de rechter-commissaris er vanuit dat de inhouse lawyers in hun respectievelijke landen van herkomst als advocaat kwalificeren omdat zij daar als zodanig staan ingeschreven. Het land van vestiging is het land waar de rechtspersoon is gevestigd waarbij de inhouse lawyer in dienst is.

Relevante Nederlandse wet- en regelgeving

Artikel 16f Advocatenwet

Ten aanzien van andere werkzaamheden, bij wijze van dienstverrichting, dan die bedoeld in het eerste lid van artikel 16d, blijven bezoekende advocaten onderworpen aan de voorwaarden en de beroepsregels van de staat van herkomst. Zij dienen daarnaast de voor in Nederland ingeschreven advocaten geldende beroepsregels in acht te nemen, met name die betreffende: (a) de onverenigbaarheid van het uitoefenen van de werkzaamheden van advocaat met het verrichten van andere werkzaamheden in Nederland, (b) de verhouding tot andere advocaten en (c) het verbod van bijstand door een zelfde advocaat aan partijen met tegenstrijdige belangen. Laatstbedoelde regels zijn slechts toepasselijk voor zover zij kunnen worden nageleefd door een advocaat die niet in Nederland is gevestigd en de naleving ervan objectief gerechtvaardigd is ten einde in Nederland de behoorlijke uitoefening van de werkzaamheden van advocaten, de waardigheid van het beroep en de inachtneming van de bedoelde regels inzake onverenigbaarheid te verzekeren.

Artikel 28 Advocatenwet

1. Het college van afgevaardigden stelt verordeningen vast in het belang van de goede uitoefening van de praktijk, alsmede ter waarborging van de eisen die op grond van artikel 10a daaraan worden gesteld

Artikel 29

1. De verordeningen zijn verbindend voor: (…)

b. bezoekende advocaten volgens het bepaalde in de artikelen 16d, tweede lid, en 16f;

Artikel 3 Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking (tot 1 januari 2015)

2. Het is de advocaat toegestaan de praktijk in dienstbetrekking uit te oefenen bij een andere werkgever dan de in het eerste lid bedoelde zolang hij binnen die dienstbetrekking uitsluitend optreedt voor die werkgever en de werkzaamheden in hoofdzaak zijn gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk.

3. De praktijkuitoefening in dienstbetrekking bij een werkgever als bedoeld in het eerste lid, onder b, e, f en g alsmede het tweede lid is de advocaat slechts toegestaan op voorwaarde dat de werkgever zich conform de bepalingen van het als bijlage aan deze verordening gehechte Professioneel statuut voor de Advocaat in Dienstbetrekking jegens de advocaat heeft verbonden de onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen en zolang de werkgever en de advocaat hun verplichtingen uit hoofde van dat statuut daadwerkelijk nakomen.

Artikel 5.9 Verordening op de advocatuur (vanaf 1 januari 2015)

Een advocaat kan uitsluitend de praktijk uitoefenen in dienst van: (…)

g. een andere werkgever, zolang de advocaat binnen dat dienstverband uitsluitend optreedt voor die werkgever of in de groep met de werkgever verbonden rechtspersonen, en de werkzaamheden in hoofdzaak zijn gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk.

(toelichting: Het leidende criterium is daarbij dat de onafhankelijkheid van de advocaat gewaarborgd dient te zijn. Onderdeel g heeft als bijzondere eis dat de werkzaamheden van de advocaat in hoofdzaak gericht moeten zijn op de uitoefening van de rechtspraktijk. Daaronder wordt ook organisatie of management van de rechtspraktijk begrepen. Deze bepaling heeft tot doel het gebruik van de ‘geprivilegieerde’ status van advocaat als dekmantel voor niet-juridische werkzaamheden te voorkomen.)

Artikel 5.12 Verordening op de advocatuur (vanaf 1 januari 2015)

1. Een advocaat kan de praktijk uitsluitend in dienst uitoefenen van een werkgever als bedoeld in artikel 5.9, onderdelen e, f en g, indien hij een door hem en zijn werkgever ondertekend professioneel statuut heeft, gelijk aan het model, bedoeld in het derde lid.

(toelichting: Voor advocaten in dienst van de werkgevers bedoeld in artikel 5.9, eerste lid, onderdelen e, f en g, is een professioneel statuut altijd vereist. Het professionele statuut beschermt de onafhankelijke beroepsuitoefening van de advocaat tegen ongewenste beïnvloeding door zijn werkgever met wie per definitie een hiërarchische verhouding bestaat)

Bevoegdheid rechter-commissaris

Uit het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2015 (ECLI:NL:HR;2015:3076) volgt dat de rechter-commissaris bevoegd is te oordelen over de vraag of bescheiden, brieven of andere stukken onder enig verschoningsrecht vallen indien daarop een beroep wordt gedaan door degene bij wie deze gegevens in beslag zijn genomen. De rechter-commissaris is van oordeel dat deze bevoegdheid met zich brengt dat ook de officier van justitie kan vorderen dat de rechter-commissaris oordeelt over gegevens die volgens degene bij wie de gegevens in beslag zijn genomen onder het verschoningsrecht vallen.

Positie inhouse lawyers ten aanzien van de vordering

Bij de beoordeling van de vraag of gegevens onder het verschoningsrecht van een geheimhouder vallen, dient het standpunt van de geheimhouder te worden gevraagd indien deze niet de persoon is die zich hierop beroept. De vraag of een persoon kan worden aangemerkt als geheimhouder gaat hieraan vooraf. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat de gestelde geheimhouder zich ook hierover moet kunnen uitspreken.

Toepasselijk recht in Nederland werkzame buitenlandse advocaten

Advocaten die niet staan ingeschreven op het tableau van de Nederlandse Orde van Advocaten mogen in Nederland werkzaam zijn als advocaat. Zij zijn daarbij mede onderworpen aan de beroepsregels die in Nederland gelden voor advocaten. Op grond van artikel 29 Advocatenwet zijn ook de verordeningen die op grond van artikel 28 Advocatenwet worden opgesteld, verbindend voor deze advocaten indien zij andere werkzaamheden als bedoeld in artikel 16f Advocatenwet verrichten. Dit betekent dat deze advocaten gebonden zijn aan de hiervoor genoemde Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking (tot 1 januari 2015) en de Verordening op de praktijkuitoefening (vanaf 1 januari 2015). In deze verordeningen staat dat een advocaat alleen de praktijk in dienstbetrekking kan uitoefenen indien de werkgever en de advocaat een professioneel statuut hebben ondertekend, waarmee de onafhankelijke positie van de advocaat in dienstbetrekking is gewaarborgd. Indien niet wordt voldaan aan de regelgeving met betrekking tot de praktijkvoering van een advocaat in dienstbetrekking, ontbreken de waarborgen die in Nederland worden gesteld aan de onafhankelijk praktijkuitoefening van advocaten. In dat geval kan de desbetreffende advocaat niet als geheimhouder worden aangemerkt en komt hem geen beroep op het verschoningsrecht toe.

Toepasselijk recht niet in Nederland werkzame buitenlandse advocaten

Op advocaten die buiten Nederland in dienstbetrekking werkzaam zijn, is het recht van het land van vestiging van toepassing. Indien de in dienstbetrekking werkzame advocaat naar het recht van dat land als geheimhouder wordt aangemerkt, moet er in beginsel van worden uitgegaan dat hem een beroep op het verschoningsrecht toekomt.

Positie inhouse lawyers Shell

In Nederland gevestigde advocaten

De bij Shell in Nederland werkzame advocaten zijn bezoekende advocaten als bedoeld in artikel 16f van de Advocatenwet, aangezien zij in de staat van herkomst als advocaat geregistreerd zijn. Zij zijn gebonden aan de verordeningen van de Nederlandse Orde van Advocaten, waaronder genoemde Verordeningen met betrekking tot de praktijkuitoefening. Hieruit vloeit de verplichting voort om het professioneel statuut te ondertekenen, om de onafhankelijkheid van de advocaat te waarborgen en om ervoor te zorgen dat de advocaat zich onbelemmerd kan houden aan de beroeps- en gedragsregels van de advocatuur.

Door Shell noch door de in Nederland gestationeerde inhouse lawyers zijn professionele statuten overgelegd, zodat deze waarborg voor een onafhankelijke praktijkuitoefening ontbreekt. Shell heeft niet op andere wijze aannemelijk gemaakt dat zij zich tegenover de bij haar werkzame buitenlandse advocaten heeft verbonden de onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels voor de advocatuur te bevorderen. Er zijn eerder aanwijzingen voor het tegendeel nu het hoofd van het Legal Department deel uitmaakt van het Executive Committee en daarmee mede verantwoordelijk is voor de algemene gang van zaken binnen Naam bedrijf. Hiermee komt de onafhankelijke positie van het Legal Department in het gedrang en daarmee die van de binnen het legal department werkzame buitenlandse inhouse lawyers.

De rechter-commissaris is van oordeel dat de onafhankelijkheid van bij Shell in Nederland gevestigde buitenlandse advocaten in dienstbetrekking onvoldoende is gewaarborgd, zodat zij niet als geheimhouders kunnen worden aangemerkt en hen geen zelfstandig beroep op het verschoningsrecht toekomt. Dit sluit niet uit dat de gegevens waarop de vorderingen zien onder een afgeleid verschoningsrecht vallen, doordat de desbetreffende advocaten met al dan niet externe geheimhouders hebben gecommuniceerd.

Buiten Nederland gevestigde advocaten

Met betrekking tot de buiten Nederland gevestigde advocaten in dienst van een Shell entiteit moet worden aangenomen dat zij zich in beginsel kunnen beroepen op geheimhouding, indien zij naar het recht van het land van vestiging als geheimhouder worden aangemerkt. Zoals hiervoor overwogen maakt in dit geval echter het hoofd van het Legal Department deel uit van het Executive Committee. De onafhankelijk van het Legal Department en de daarvoor werkzame personen is hierdoor onvoldoende gewaarborgd. Ook inhouse lawyers die buiten Nederland werkzaam zijn, kunnen daarom niet als geheimhouders als bedoeld in artikel 218 Sv worden aangemerkt. Aan hen komt evenmin als aan de in Nederland gevestigde inhouse lawyers in het kader van de onderhavige procedure een verschoningsrecht toe.

Ook ten aanzien van deze advocaten sluit bovenstaande niet uit dat de gegevens waarop de vorderingen zien onder een afgeleid verschoningsrecht kunnen vallen.

Vervolg

Nu door Shell ook is gesteld dat de gegevens waarop de vorderingen betrekking hebben, onder het verschoningsrecht van externe advocaten kunnen vallen, zal de rechter-commissaris hierover een beslissing dienen te nemen. In overleg met de verdediging en de officier van justitie zal hiervoor een procedure worden afgesproken.

Beslissing

De rechter-commissaris beslist dat Naam jurist 1, Naam jurist 2, Naam jurist 3, Naam jurist 4, Naam jurist 5, Naam jurist 6, Naam jurist 7, Naam jurist 8, Naam jurist 9, Naam jurist 10, Naam jurist 11, Naam jurist 12, Naam jurist 13, Naam jurist 14 en Naam jurist 15 in het kader van de onderhavige procedure niet kunnen worden aangemerkt als geheimhouders als bedoeld in artikel 218 Sv en houdt de beslissing tot inbeslagneming van de door de officier van justitie overgelegde documenten aan totdat overleg over de screening van deze documenten heeft plaatsgevonden.

Lees hier de volledige uitspraak.