Hoge Raad 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1143

Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte is een man van Albanese nationaliteit die bij een verkeerscontrole in Amsterdam met zijn auto aan de kant van de weg is gezet door twee opsporingsambtenaren. Zij communiceerden met hem in de Engelse taal in combinatie met gebarentaal. Nadat de opsporingsambtenaren de verdachte een aantal vragen hadden gesteld en hij documenten had overhandigd, hebben de opsporingsambtenaren de verdachte gevraagd of zij zijn auto mochten doorzoeken. De opsporingsambtenaren verklaren dat de verdachte hier toestemming voor heeft gegeven. De verdachte stelt dat hij, omdat hij de Engelse taal onvoldoende machtig is, het verzoek van de opsporingsambtenaren niet goed heeft begrepen en stelt dat hij geen rechtsgeldige toestemming heeft gegeven. Bij de doorzoeking van de auto is 36 kilo cocaïne aangetroffen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2016 houdt – voor zover van belang – het volgende in:

“(…) De voorzitter doet de zaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen.

De verdachte is ter terechtzitting verschenen.

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. J.C. Sneep, advocaat te Breda.

De dienstdoende gerechtsbode deelt mede dat verbalisant [verbalisant 1] zich op de gang bevindt dat de opgeroepen tolk in de Albanese taal niet is verschenen en dat het tolkenbureau haar reeds heeft laten weten dat er geen vervanger beschikbaar is.

De raadsman krijgt de gelegenheid hierop te reageren en deelt mede:

Ik heb er geen bezwaar tegen dat hetgeen vandaag op zitting wordt verklaard niet aan mijn cliënt wordt vertaald. Ik verwijs naar hetgeen op de pro-forma zittingen heeft plaatsgevonden en in het bijzonder naar de noot opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 oktober 2015 alsmede de correspondentie die ik heb gevoerd met de advocaat-generaal voorafgaand aan de onderhavige terechtzitting. Ondanks herhaaldelijke verzoeken van mijn kant heeft de advocaat-generaal nog niets ondernomen. Hoewel vandaag geen inhoudelijke behandeling kan plaatsvinden, verzoek ik het hof een beslissing te nemen op de onderzoekswensen van de verdediging.

De voorzitter houdt voor de noot zoals opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 oktober 20151 en maakt vervolgens melding van de volgende stukken, te weten:

- een afschrift van een op 22 december 2015 verzonden e-mail van de raadsman, gericht aan de advocaat-generaal, inhoudende (onder meer) het verzoek de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op te roepen als getuigen voor de onderhavige terechtzitting;

- een afschrift van een op 29 december 2015 verzonden e-mail van de advocaat-generaal, gericht aan de raadsman in reactie daarop;

- een afschrift van een op 8 januari 2016 verzonden e-mail van de raadsman, gericht aan de advocaat- generaal;

- een afschrift van de op 12 januari 2016 verzonden e-mail van de advocaat-generaal, gericht aan de raadsman.

De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld op het verzoek van de raadsman te reageren en deelt mede:

Ik kan mij vinden in het voorstel van de raadsman vandaag de onderzoekwensen te behandelen. In dat kader zou ik graag willen toelichten waarom ik mij tot op heden heb verzet tegen die onderzoekswensen. Naar aanleiding van de noot opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 oktober 2015, heb ik per e-mail contact opgenomen met mijn ambtgenoot advocaat-generaal Berden. Hij schreef mij dat hij - naar aanleiding van de getuigenverzoeken van de raadsman - op de terechtzitting van 20 oktober 2015 had aangegeven dat er ook de mogelijkheid bestaat de verbalisanten schriftelijk vragen te stellen. Kennelijk heeft het hof deze opmerking opgevat als een toezegging van de advocaat-generaal een aanvullend proces-verbaal op te laten maken door de twee verbalisanten. De opmerking van de advocaat-generaal zoals in de noot opgenomen, is volgens mr. Berden veel stelliger dan hetgeen hij in zijn beleving op de zitting heeft medegedeeld. Bij bestudering van het dossier kwam ik vervolgens zelf tot de conclusie dat de noodzaak de verbalisanten nadere vragen te stellen, ontbreekt. Ik heb derhalve telefonisch contact opgenomen met de raadsman en hem gevraagd ten aanzien van welke vragen naar zijn mening aanvullend proces-verbaal opgemaakt zou moeten worden. Gelet op de door de raadsman geformuleerde vragen in zijn op 22 december 2015 verzonden e-mail heb ik de raadsman laten weten af te zien van het laten opmaken van een aanvullend proces-verbaal, daar die vragen reeds door de verbalisanten zijn beantwoord bij de rechter-commissaris. Evenmin zag ik de noodzaak de verbalisanten ter zitting als getuigen op te roepen. Desalniettemin heb ik verbalisant [verbalisant 1] gevraagd om, indien hij ruimte had in zijn agenda, vandaag te verschijnen, nu de kans bestaat dat uw hof het verzoek hem als getuige te horen toewijst. Ik heb hetzelfde gevraagd aan verbalisant [verbalisant 2] maar zij is niet in staat vandaag te verschijnen. (…)

De raadsman wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld zijn onderzoekswensen toe te lichten en deelt in dat verband mede:

Reeds bij appelschriftuur is verzocht de twee verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen te horen. Ik hoor u, voorzitter, zeggen dat in de appelschriftuur slechts in algemene bewoordingen is verzocht alle getuigen in deze zaak te horen. Dan zou kunnen. De twee verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zijn reeds in een vroeg stadium gehoord bij de rechter-commissaris door mijn voorganger. Bij bestudering van de processen-verbaal van deze verhoren viel mij een aantal discrepanties op tussen beide verklaringen. Zo verklaren verbalisanten niet eensluidend over wie wat heeft gezegd en welke bewoordingen daarbij zijn gebruikt. Voorts wordt niet duidelijk of zij beiden bij de auto van cliënt hebben gestaan of dat een van de verbalisanten in de auto is gebleven op het moment dat cliënt om toestemming werd gevraagd de auto te doorzoeken. Kortom: ik wil precies weten wie, wat en waar heeft gezegd. Voorts wil ik de verbalisanten vragen op welke wijze zij uit de reactie van cliënt hebben kunnen afleiden dat hij afstand deed van zijn rechten en of hij heeft begrepen dat er geen toestemming gegeven hoefde te worden. Ik merk op dat de ene verbalisant heeft verklaard dat cliënt met handgebaren toestemming zou hebben gegeven terwijl de ander heeft verklaard dat mijn cliënt dat in het Engels zou hebben gedaan.

Ik verwijs voorts naar een arrest van uw hof van 21 december 2015 waarbij de zogeheten dynamische verkeerscontrole-methode tot bewijsuitsluiting en uiteindelijk vrijspraak heeft geleid. Mede in het kader van dit arrest wens ik de verbalisanten te vragen waarom zij hun onderzoek naar mijn cliënt zijn gestart. Ik zie duidelijke discrepanties tussen beide verklaringen en acht in dat verband met name vraag 5 van mijn op 22 december 2015 verzonden e-mail van belang.

Mijn voorkeur gaat er naar uit dat de verbalisanten op een nadere terechtzitting worden gehoord. Subsidiair verzoek ik het hof de zaak dienaangaande te verwijzen naar de raadsheer-commissaris. Meer subsidiair verzoek ik het hof verbalisant [verbalisant 1] nu op zitting te horen.

De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld hierop te reageren en deelt mede:

Ik persisteer. De noodzaak de verbalisanten te horen ontbreekt, nu de vragen die de raadsman aan de verbalisanten wil stellen reeds door hen zijn beantwoord ten overstaan van de rechtercommissaris. Dat er discrepanties bestaan tussen de twee verklaringen is logisch en geen reden de verbalisanten nogmaals te horen. De noodzaak verbalisant [verbalisant 1] nu op zitting te horen ontbreekt om diezelfde reden.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen wordt afgewezen, nu het hof de noodzaak van het horen niet is gebleken, daar de verbalisanten reeds ten overstaan van een rechter-commissaris in het bijzijn van de verdediging zijn gehoord en onvoldoende is onderbouwd waarom de verbalisanten opnieuw dienen te worden gehoord.

Gehoord de verdachte, de raadsman en de advocaat-generaal deelt de voorzitter vervolgens als beslissing van het hof mede dat het onderzoek wordt geschorst voor onbepaalde tijd, zijnde een schorsing voor langer dan een maand, doch niet langer dan drie maanden om de klemmende reden dat het zittingsrooster van het hof een verdere behandeling van de zaak binnen één maand niet toelaat.

De raadsman neemt hierop het woord en merkt op dat hij het niet eens is met deze beslissing. Hij is in de veronderstelling dat, nu verbalisant [verbalisant 1] op de gang zit, er sprake is van een meegebrachte getuige, waardoor niet het noodzakelijkheidscriterium, maar het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is.

De advocaat-generaal deelt mede dat de verbalisant niet door de verdediging is meegebracht.

Het hof onderbreekt wederom het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat, naar het oordeel van het hof geen sprake is van een meegebrachte getuige, nu bij de aanvang van de behandeling van de zaak door de raadsman van de verdachte niet is medegedeeld dat hij een getuige had meegebracht die hij ter terechtzitting wenste te doen horen. Door het verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant 1] af te wijzen op de grond dat het hof dit niet noodzakelijk acht, heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd.”

Middel

Het middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot het horen van de bij aanvang van de terechtzitting nabij de zittingszaal aanwezige verbalisant 1 als getuige.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat uit art. 287 lid 2 Sv volgt dat getuigen die ter terechtzitting zijn verschenen (in beginsel) dienen te worden gehoord. De steller van het middel neemt daarbij het standpunt in dat sprake was van een verschenen getuige, omdat verbalisant 1 op uitnodiging van de advocaat-generaal (om zo nodig als getuige ter terechtzitting te kunnen worden gehoord) was verschenen en in de hal van het Paleis van Justitie wachtte. Daarbij is het volgens de steller van het middel niet relevant of de getuige door de verdachte is meegebracht naar de zitting of – zoals in dit geval – daartoe door de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie is uitgenodigd. Het hof had het verzoek van de raadsman om de getuige te horen dan ook niet mogen afwijzen op grond van het noodzaakcriterium, aldus de steller van het middel.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad heeft in zijn arrest 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, het volgende overwogen over de verschenen getuige in de zin van art. 287, tweede lid, Sv:

"2.11. Een van de mogelijkheden tot het doen horen van getuigen ter terechtzitting bestaat daarin dat de verdediging ervoor zorgt dat de getuigen zonder daartoe te zijn opgeroepen bij de aanvang van de terechtzitting aanwezig zijn. In geval van schorsing van het onderzoek ter terechtzitting moet daarmee worden gelijkgesteld de aanwezigheid bij de hervatting dan wel het opnieuw aanvangen van het onderzoek. Ingevolge art. 260, vierde lid, Sv wordt de verdachte bij de dagvaarding gewezen op dat recht om op de terechtzitting getuigen mee te brengen. Indien de verdediging gebruik maakt van dat recht, dient zij bij de aanvang onderscheidenlijk hernieuwde aanvang dan wel hervatting van de behandeling van de zaak mede te delen dat zij getuigen heeft meegebracht teneinde die op de voet van art. 287, tweede lid, Sv ter terechtzitting te doen horen. Het uitgangspunt van art. 287, tweede lid, Sv is immers dat alle ter terechtzitting verschenen, al dan niet als zodanig opgeroepen getuigen worden gehoord.

2.12. Van het horen van de getuigen van wier aanwezigheid mededeling is gedaan bij de (hernieuwde) aanvang respectievelijk hervatting van het onderzoek, kan slechts worden afgezien (i) met toestemming van de officier van justitie en de verdediging, of (ii) indien die procespartijen niet instemmen met het afzien van het horen, op de gronden die zijn genoemd in art. 288, eerste lid onder b en c, Sv, te weten dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen, dan wel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad. (...)

2.36. Ingevolge de schakelbepaling van art. 415 Sv zijn onder meer de art. 287-288 (...) Sv van overeenkomstige toepassing op het rechtsgeding voor het gerechtshof. (...)

2.37. Ook in hoger beroep kan de verdediging het daarheen leiden dat de getuigen zonder daartoe te zijn opgeroepen bij de aanvang van de terechtzitting aanwezig zijn (het zogenoemde meebrengen van getuigen). Verwezen zij naar hetgeen hiervoor onder 2.11-2.12 daaromtrent is overwogen."

Het middel berust op de opvatting dat een persoon die niet als getuige is opgeroepen, maar zich op het verzoek van het openbaar ministerie om praktische redenen bij aanvang van de terechtzitting nabij de zittingszaal beschikbaar heeft gehouden teneinde, indien nodig, een verklaring te kunnen afleggen, moet worden aangemerkt als een zogenoemde meegebrachte getuige en mitsdien als een "verschenen getuige" in de zin van art. 287, tweede lid, Sv. Die opvatting is, mede gelet op wat is vooropgesteld, onjuist. Een persoon die niet als getuige is opgeroepen, kan slechts als verschenen getuige in de zin van art. 287, eerste en tweede lid, Sv gelden indien a) deze persoon op initiatief van de verdediging bij de aanvang van de (nadere) terechtzitting aanwezig is en door de verdediging bij aanvang van die zitting wordt meegedeeld dat zij deze persoon heeft meegebracht om gehoord te worden en dat deze persoon zich daartoe bereid heeft verklaard, of b) deze persoon op initiatief van het openbaar ministerie bij de aanvang van de (nadere) terechtzitting aanwezig is en door de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie bij aanvang van die zitting wordt meegedeeld dat hij deze persoon heeft meegebracht om gehoord te worden en dat deze persoon zich daartoe bereid heeft verklaard.

Het middel faalt.

Conclusie AG: anders

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Op grond van art. 260 lid 4 Sv heeft de verdachte het recht om getuigen op de terechtzitting mee te brengen. Een met art. 260 lid 4 Sv vergelijkbare bepaling waaruit met zoveel woorden blijkt dat ook de officier van justitie dit recht heeft, kent het Wetboek van Strafvordering niet. Aangenomen moet echter worden dat ook het openbaar ministerie het recht heeft om getuigen mee te brengen ter terechtzitting.2 Maakt een verdachte of de officier van justitie gebruik van deze mogelijkheid, dan dient hij bij aanvang van de terechtzitting mede te delen dat hij getuigen heeft meegebracht om te doen horen.3 De voorzitter stelt onmiddellijk na het uitroepen van de zaak vast welke personen als getuigen ter terechtzitting zijn verschenen. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat een op de zitting aanwezig persoon niet zonder meer heeft te gelden als een verschenen getuige. Een persoon is, zoals al hiervoor gezegd, pas als getuige ter terechtzitting verschenen als hij voorafgaand aan de vaststelling door de voorzitter door het OM of de verdediging is aangekondigd als getuige en hij bereid is in die hoedanigheid te verklaren.4 Daarvoor is niet vereist dat de getuige zich op dat moment in de zittingszaal bevindt. In de praktijk meldt de bode welke personen zijn verschenen en blijven getuigen buiten de zittingszaal wachten totdat ze worden binnengeroepen. Een na de vaststelling door de voorzitter verschenen getuige, geldt niet als ter zitting verschenen getuige.5 Het bepaalde in art. 287 lid 2 Sv brengt mee dat bij een verzoek om een meegebrachte, verschenen getuige te horen daarvan alleen kan worden afgezien, als het OM en de verdediging daarmee instemmen of als er sprake is van een van de gronden genoemd in art. 288 lid 1 sub b en c Sv , namelijk in het belang van de gezondheid van de getuige respectievelijk als door het afzien van het horen van de getuige de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad.6 Indien een op de zitting aanwezig persoon niet kan worden aangemerkt als verschenen getuige, dient op de voet van art. 328 Sv een verzoek dan wel vordering tot het horen van deze persoon te worden gedaan. Dan geldt het noodzaakcriterium.

De vraag is nu of de verbalisant 1 door het hof had moeten worden aangemerkt als verschenen getuige in de zin van art. 287 lid 2 Sv. Uit de geciteerde passage van het proces-verbaal van de zitting van 14 januari 2016 blijkt dat meteen bij de aanvang van de zaak, nadat de voorzitter heeft gevraagd de zaak uit te roepen om vast te stellen wie er verschenen is, de dienstdoende gerechtsbode heeft medegedeeld dat verbalisant 1 zich op de gang bevindt. Vervolgens, zo blijkt uit het proces-verbaal, ontspint zich een discussie over de onderzoekwensen van de verdachte, die betrekking hebben op het horen van getuigen, waaronder verbalisant 1 . Ten aanzien van deze laatste verzoekt de raadsman van de verdachte (subsidiair) “verbalisant 1 nu op zitting te horen”, waarop het hof, nadat de advocaat-generaal zich over dat verzoek heeft uitgelaten, zich in raadkamer terugtrekt om vervolgens, toetsend aan het noodzaakcriterium het verzoek af te wijzen. Met die beslissing is de raadsman het niet eens omdat het volgens hem gaat om een meegebrachte getuige en dus niet het noodzaakcriterium maar het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is. Nadat de advocaat-generaal zich op het standpunt heeft gesteld dat het niet de verdediging is geweest die de getuige heeft meegenomen, trekt het hof zich wederom terug in raadkamer en oordeelt vervolgens dat er geen sprake is van een meegebrachte getuige, nu bij de aanvang van de behandeling van de zaak door de raadsman van de verdachte niet is medegedeeld dat hij een getuige had meegebracht die hij ter terechtzitting wenste te doen horen.

De vraag die bij mij rijst is of het hof zich bij deze laatste beslissing wellicht te formalistisch heeft opgesteld, oftewel undue formalistic conditions heeft toegepast, zoals het EHRM dat pleegt uit te drukken.7 In de onderhavige zaak was immers van meet af aan duidelijk dat de verdediging (onder andere) verbalisant 1 (nog een keer) wilde horen. Daarover is voorafgaand aan de zitting een emailwisseling met de advocaat-generaal geweest. Gelet hierop heeft de advocaat-generaal de verbalisant 1 gevraagd om op de zitting te verschijnen omdat de kans bestond dat het hof het verzoek hem als getuige te horen zou toewijzen. Getuigt het dan van een redelijke wetsuitleg of –toepassing om te beslissen dat het in casu niet gaat om een verschenen getuige als bedoeld in art. 287 lid 2 Sv omdat deze niet door de verdediging was meegebracht maar door het openbaar ministerie was uitgenodigd?

Alhoewel ik mij realiseer dat op grond van de hiervoor besproken jurisprudentie ook kan worden gekozen voor een meer formele benadering, wil ik hier pleiten voor een uitleg van art. 287 Sv die meer recht doet aan achterliggende de ratio van deze bepaling, namelijk dat een voorafgaand aan de zitting aanwezige getuige in beginsel wordt gehoord. Naar mijn mening gaat het in casu om een verschenen getuige, die bij de aanvang van de zitting aanwezig was en waarvan de verdediging eveneens bij de aanvang van de zitting het hof heeft medegedeeld deze getuige te willen horen. Wié ervoor gezorgd heeft dat de getuige aanwezig was, is volgens mij in deze zaak van ondergeschikte betekenis. Als deze lijn wordt gevolgd, dan kon het hof van het horen van deze getuige slechts afzien met toestemming van de advocaat-generaal en de verdediging of op een van de gronden genoemd in art. 288, lid 1 onder b en c Sv.8 Dat brengt mij tot de conclusie dat het hof niet de juiste maatstaf heeft toegepast bij de afwijzing van het getuigenverzoek.

Het eerste middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.