Parket bij de Hoge Raad 12 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:13

De verdachte is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van twee jaren, en een geldboete van € 1.800 wegens

Feit 1: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een feit
Feit 2: overtreding van een voorschrift gesteld bij of krachtens artikel 2, onder a, van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën, opzettelijk begaan.

Middel

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof, voor zover het inhoudt dat de meldingsplicht genoemd in art. 8 van de Verordening (EG) nr. 273/2004 en art. 2 van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

Conclusie AG

In art. 6, eerste lid, EVRM en art. 14, derde lid aanhef en onder g, IVBPR is als facet van een fair trial het zogenoemde nemo tenetur-beginsel impliciet c.q. expliciet vastgelegd: niemand kan worden gedwongen mee te werken aan het verkrijgen van voor hem mogelijk belastend bewijsmateriaal en aldus aan zijn of haar eigen veroordeling. De Nederlandse strafrechtspleging kent dit beginsel als zodanig niet. Wel ligt dit beginsel ten grondslag aan het pressieverbod zoals omschreven in art. 29, eerste lid, Sv. De verdachte die wordt gehoord, is niet tot antwoorden verplicht. In dat opzicht geldt in absolute zin dat aan zelfincriminatie niet behoeft te worden meegewerkt.

Op het nemo tenetur-beginsel bestaan echter ook wettelijke uitzonderingen. In zoverre is sprake van een relativering van dit beginsel. Zo oordeelde de Hoge Raad al in zijn arrest van 9 oktober 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC1053, NJ 1985/176 dat in het Nederlandse recht niet het beginsel of recht is verankerd dat de verdachte op generlei wijze zou mogen worden verplicht tot medewerking aan het verkrijgen van mogelijk belastend bewijsmateriaal. Een vaak gegeven voorbeeld is de bloedproef: ingevolge art. 163, zesde lid, WVW 1994 is de bestuurder die ervan wordt verdacht onder invloed te hebben gereden verplicht gevolg te geven aan het bevel tot het zich onderwerpen aan een bloedonderzoek.

Uit bestendige rechtspraak van het EHRM volgt dat het nemo tenetur-beginsel een belangrijk uitgangspunt vormt in geval van een verdenking en de verdachte een strafvervolging, of een daaraan gelijk te stellen vervolging, ondergaat of redelijkerwijs kan vrezen. De vraag is dan uiteraard wel wanneer sprake is van een verdenking en wanneer strafvervolging gevreesd kan worden. Of, en dit is de andere kant van de medaille en in het onderhavige verband wellicht juister: wanneer daarvan nog geen sprake is. Hoe het antwoord moet luiden hangt af van de specifieke situatie en de concrete omstandigheden van het geval, alsook van de aard en context van de procedures waarin de betreffende oordelen worden geveld. Eén ding lijdt echter geen twijfel: zolang er geen verdenking of criminal charge is, heeft de betrokkene geen strafvorderlijk zwijgrecht.

Deze constatering is van belang in gevallen als de onderhavige, die zich hierdoor kenmerken dat aan de strafrechtelijke procedure een andersoortige fase voorafgaat waarin toezicht- en controlebevoegdheden op bijzondere regelgeving berusten en, in samenhang daarmee, inlichtingen- en meewerkverplichtingen voor de betrokkene gelden. De toezicht-, controle- en opsporingsbevoegdheden en de medewerkingsplicht zijn hier als het ware met elkaar verbonden. Corstens wijst erop dat deze verbinding ertoe kan leiden dat “een verdenking ontstaat, op basis waarvan dan opsporingsbevoegdheden worden ingezet”. Hij gebruikt in navolging van Luchtman in deze context de term sfeerovergang: “het uitoefenen van toezicht geeft aanleiding tot het toepassen van opsporingsmiddelen”. Illustratief zijn de controlebevoegdheden in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die makkelijk kunnen overlopen in opsporingsbevoegdheden waarover daartoe aangewezen belastingambtenaren beschikken. Ook kan worden gewezen op Europese regelgeving die er op is gericht in het economisch handelsverkeer de registratie en het transport etc. van bepaalde stoffen te reguleren, harmoniseren en controleren. Om deze doeleinden te kunnen realiseren zijn ook allerlei plichten voor de marktdeelnemers in het leven geroepen. Daarvan is in de onderhavige zaak sprake.

Wordt door ‘iemand die niet onder verdenking staat’ geheel vrijwillig voldaan aan een wettelijke plicht tot het geven van informatie aan de bevoegde autoriteiten, dan verzet het nemo tenetur-beginsel zich in beginsel niet tegen het nadien in belastende zin gebruiken van die informatie in het kader van een strafvervolging die tegen hem is gestart. Dit ligt aanmerkelijk genuanceerder wanneer het informatie betreft waarvan de verstrekking dwingend is voorgeschreven. Het is niet mijn bedoeling daar nu lang bij stil te staan. Een kort uitstapje naar de Straatsburgse rechtspraak wil ik echter wel maken. Zo had in de zaak Saunders v. United Kingdom de klager verklaringen in een administratief onderzoek afgelegd die later, toen hij als verdachte werd aangemerkt en strafrechtelijk werd vervolgd, als bewijs in de strafprocedure tegen hem werden gebruikt. De Grote Kamer van het EHRM oordeelde in zijn arrest van 17 december 1996, no. 19187/91, NJ 1997/699, m.nt. Knigge dat art. 6, eerste lid, EVRM niet van toepassing was tijdens het administratieve onderzoek en dat derhalve daaraan voor Saunders geen zwijgrecht viel te ontlenen. Dit betekende dat voor dat administratieve traject de bestaande wettelijke spreekplicht toelaatbaar was. In dat kader is het bestaan van een verplichting om gegevens te verstrekken in de vorm van een mondelinge of schriftelijke verklaring niet problematisch. Dat laat echter onverlet dat het daaropvolgend gebruik van die verklaringen in een latere strafprocedure ten laste van de betrokkene wel een inbreuk kan maken op art. 6, eerste lid, EVRM. Dat in die strafrechtelijke context art. 6, eerste lid, EVRM wél grenzen aan het gebruik van zo een eerder afgelegde verklaring in een strafprocedure stelt, blijkt uit rov. 68 in de Saunders-uitspraak van het EHRM:

“The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion of oppression in defiance of the will of the accused.”

De Grote Kamer bracht in zijn arrest van 10 september 2002, no 76574/01, FED 2003/589 (Allen v. United Kingdom) evenwel de volgende nuance aan:

“The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent in the context of criminal proceedings and the use made of compulsorily obtained information in criminal prosecutions. It does not per se prohibit the use of compulsory powers to require persons to provide information about their financial or company affairs (see the above mentioned Saunders judgment, where the procedure whereby the applicant was required to answer the questions of the Department of Trade Inspectors was not in issue). In the present case, therefore, the Court finds that the requirement on the applicant to make a declaration of his assets to the Inland Revenue does not disclose any issue under Article 6 § 1, even though a penalty was attached to a failure to do so. The obligation to make disclosure of income and capital for the purposes of the calculation and assessment of tax is indeed a common feature of the taxation systems of Contracting States and it would be difficult to envisage them functioning effectively without it."

Uit het voorgaande vloeit voort dat de vooropstellingen van het hof in de onderhavige zaak – het Nederlandse recht kent niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel op grond waarvan een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal, en een verdachte heeft het zwijgrecht als bedoeld in art. 29 Sv – juist zijn. Deze vooropstellingen worden in cassatie niet bestreden.

De klacht keert zich tegen het oordeel van het hof dat de meldingsplicht genoemd in art. 8 van de Verordening en art. 2 van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. Benadrukt zij dat het middel niet klaagt over het in de strafprocedure gebruikmaken van de bedoelde meldingsplicht en van de verklaring van de verdachte.

Voor de beoordeling van de klacht is het zinvol kennis te nemen van de preambule en art. 1 van de Verordening. De preambule houdt onder meer het volgende in:

“(5) De commissie voor verdovende middelen van de Verenigde Naties heeft tijdens haar 35e zitting in 1992 besloten een aantal stoffen aan de tabellen in de bijlage bij het VN-verdrag toe te voegen. In deze verordening moeten overeenkomstige bepalingen worden opgenomen om eventueel misbruik van drugsprecursoren in de Gemeenschap op te sporen en ervoor te zorgen dat op de communautaire markt gemeenschappelijke controlevoorschriften worden toegepast.

(…)

(17) Aangezien de doeleinden van deze verordening, namelijk een geharmoniseerd toezicht op de handel in drugsprecursoren en het voorkomen van misbruik van deze precursoren voor de illegale vervaardiging van synthetische drugs en psychotrope stoffen, niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en wegens het internationale en veranderlijke karakter ervan beter op communautair niveau kunnen worden verwezenlijkt, kan de Gemeenschap, overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel van artikel 5 van het Verdrag, maatregelen treffen. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel in dat artikel gaat deze verordening niet verder dan wat nodig is om deze doelstellingen te verwezenlijken.”

Art. 1 van de Verordening luidt als volgt:

“Toepassingsgebied en doel

Deze verordening stelt geharmoniseerde maatregelen vast voor het intracommunautaire toezicht op bepaalde stoffen die vaak voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen en psychotrope stoffen worden gebruikt, teneinde misbruik van deze stoffen te voorkomen.”

De overige hier relevante artikelen houden in:

Art. 8 van de Verordening:

“Verstrekking van informatie over geregistreerde stoffen aan de bevoegde instanties

1. De marktdeelnemers stellen de bevoegde instanties onverwijld in kennis van elk voorval, zoals ongewone orders voor of transacties met geregistreerde stoffen, dat erop kan wijzen dat deze in de handel te brengen stoffen wellicht worden misbruikt om verdovende middelen of psychotrope stoffen op illegale wijze te vervaardigen.

2. De marktdeelnemers verstrekken de bevoegde instanties beknopt dergelijke informatie over hun transacties met geregistreerde stoffen, op de wijze die nader gespecificeerd is in uitvoeringsmaatregelen die overeenkomstig artikel 14 zijn genomen.”

Art. 2 van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën:

“Het is verboden te handelen in strijd met voorschriften gesteld bij of krachtens:

a. de artikelen 3, tweede en derde lid, en 8 van Verordening nr. 273/2004 …”

Uit de preambule en art. 1 van de Verordening blijkt dat de meldingsplicht is ingevoerd ter verwezenlijking van een geharmoniseerd toezicht op de handel in drugsprecursoren en ter voorkoming van misbruik van deze precursoren voor de illegale vervaardiging van synthetische drugs en psychotrope stoffen.

Het hof heeft – niet onbegrijpelijk – vastgesteld dat de verdachte het zoutzuur voorhanden had met het oog op de levering ervan in de Europese Unie en hij op dat moment marktdeelnemer in de zin van de Verordening was. Voorts heeft het hof geoordeeld (i) dat, gelet op de feitelijke constellatie in deze zaak, de meldingsplicht moet worden gesitueerd in een fase die zich kenmerkt door een intracommunautair-geharmoniseerd toezicht en aan een strafrechtelijk onderzoek voorafgaat, (ii) dat (dus) op dat moment geen sprake was van een verdenking van enig strafbaar feit in de zin van art. 29 Sv, noch van een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM, en (iii) dat de belangen, die de Verordening beoogt te beschermen, het uitoefenen van het intracommunautaire toezicht en de wijze waarop het wordt uitgeoefend alsmede het gebruik van aldus verkregen gegevens bij de vaststelling van een inbreuk daarop, rechtvaardigen.

In het licht van het hetgeen ik hierboven heb uiteengezet, komt het mij voor dat deze oordelen van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, niet onbegrijpelijk zijn en toereikend zijn gemotiveerd. Het beroep van de steller van het middel op het onderliggende vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, waarin wordt verwezen naar Hof ’s-Gravenhage 25 januari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL0534, maakt dat mede gelet op de inhoud van de klacht niet anders.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.