Parket bij de Hoge Raad 15 september 2020, ECLI:NL:PHR:2020:805

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de verdachte wegens

1 “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd”,
2 “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd”,
3 “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, en
4 “medeplegen van: van het plegen van witwassen een gewoonte maken”

veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaar. Daarnaast heeft het hof de bijkomende straf tot openbaarmaking van de uitspraak gelast, de verdachte ontzet van het recht bepaalde beroepen uit te oefenen en een aantal in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen verbeurdverklaard. Tot slot heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen, vertegenwoordigd door de benadeelde, gedeeltelijk toegewezen en de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 365 dagen hechtenis, een en ander nader zoals in het arrest (en de daaraan gehechte lijst) is vermeld.

Op 11 oktober 2018 heeft de (voormalige) raadsvrouw van de verdachte per e-mail een wrakingsverzoek ingediend. Dit verzoek berustte op een tweetal gronden.

(1) Op 11 juli 2018 heeft het hof in dezelfde zittingscombinatie arrest gewezen tegen de medeverdachte 2, waarbij het hof heeft geoordeeld dat hij de feiten heeft medegepleegd. De verdediging stelt dat “het niet anders kan dan dat hier is bedoeld dat het medeplegen werd begaan door verzoeker en medeverdachte 1”.

(2) In diezelfde zaak heeft het hof bovendien een voorschot genomen op de beslissing ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen omdat in die zaak deze vorderingen grotendeels ontvankelijk zijn verklaard en zijn toegewezen.

De (vrees voor) vooringenomenheid van het hof werd door de verdediging ook onderbouwd aan de hand van een ‘sfeertekening’, waarbij de gang van zaken op de terechtzitting van 23 mei 2018 is geschetst. Die ‘tekening’ betreft hetgeen is beschreven in het eerste middel. De wrakingskamer heeft dit wrakingsverzoek op 5 december 2018 afgewezen.

Vervolgens heeft de verdediging op 25 februari 2019 een brief aan de president van het hof gericht met het verzoek tot verschoning van de raadsheren die de zaak behandelden. De raadsheren hebben daarop besloten zich niet te verschonen.

Bij aanvang van de terechtzitting in hoger beroep op 15 mei 2019 deed de verdediging nogmaals een wrakingsverzoek, op uiteenlopende gronden. Omdat de (ter terechtzitting voorgedragen) pleitaantekeningen tamelijk uitvoering zijn, vat ik de gronden hieronder samen:

(i) het hof heeft tijdens die zitting van 23 mei 2018 in strijd gehandeld met artikel 12 RO door met de advocaat-generaal bij het hof overleg te hebben over de achtergrond van het aanhoudingsverzoek en de schorsing van de voorlopige hechtenis;

(ii) het hof heeft bij brief van 9 mei 2018 de tijd voor het pleidooi beperkt tot dertig minuten;

(iii) de voorzitter heeft op 6 juni 2018 opgemerkt dat “het hof wel geïrriteerd begint te raken” (opmerking D.A.: uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat die irritatie klaarblijkelijk voortkomt uit de omstandigheid dat de voorlopige hechtenis is geschorst om de verdachte in staat te stellen stukken aan het dossier toe te voegen, maar dat de verdediging na anderhalf jaar nog geen stukken heeft overgelegd);

(iv) het hof is voorbijgegaan aan een brief van betrokkene 3 (counselor bij Safehouse Point-O) d.d. 4 juni 2018, inhoudende dat de verdachte het Safehouse op 19 en 20 mei 2018 mocht verlaten onder strikte voorwaarden en dat hij een meeting heeft bezocht.

In het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 mei 2019 is onder meer het volgende opgenomen:

“De advocaat-generaal merkt op:

Door de raadsman wordt de suggestie gewekt dat er aangaande de voorlopige hechtenis overleg is geweest tussen het hof en de advocaat-generaal. Dat is niet het geval geweest. De email waarop gedoeld wordt, is de email waarin wordt aangekondigd dat de zaken van verdachte en medeverdachte 1 op voorhand worden aangehouden. Bij medeverdachte 1 ging het om ziekte van de toenmalige raadsman en bij verdachte om een opname in een afkickkliniek. Er was op 23 mei 2018 wel een zitting van medeverdachte 2. Ik heb van één van de leden van het onderzoeksteam van de FIOD het bericht gekregen dat men verdachte op 20 mei 2018 had gezien op een foodtruckfestival in plaats. En dat heb ik op de zitting medegedeeld. Dat was dus niet schimmig achteraf. Er is een proces-verbaal van die melding door de FIOD opgemaakt. Naar aanleiding van dat proces-verbaal is ook de zaak op 6 juni 2018 verder behandeld. Er is dus geen voorbespreking geweest. Op geen enkele wijze.

Ik heb op 6 juni 2018 aangegeven dat we om de tuin zijn geleid en heb daarom verzocht om opheffing van de schorsing. Eén van de redenen van de schorsing van de verdachte was om hem in de gelegenheid te stellen onderzoek te doen in het AFAS klantsysteem. Op 6 juni 2018 is aan de verdachte gevraagd of hij onderzoek had gedaan. Dat bleek niet het geval en dat was, als ik het mij goed herinner, uiteindelijk de reden dat de schorsing werd opgeheven.

De beperking in de duur van het pleiten voor de raadslieden. Die beperking geldt niet alleen voor hen maar ook voor mij. Ook ik mocht niet langer rekwireren dan uiteindelijk de raadslieden zouden pleiten. En dat is bij één van de getuigenverhoren bij de raadsheer-commissaris besproken. Ik zie dan ook geen strijd met artikel 6 EVRM.

Ten aanzien van de beslissingen in het arrest van medeverdachte 2. De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat een beslissing in een zaak van een medeverdachte geen reden voor wraking oplevert.

Mr. Boone merkt op:

De advocaat-generaal is geen partij in het verzoek. Het hof wordt gevraagd om zich te verschonen. Niet het openbaar ministerie. Aan het feit dat het openbaar ministerie mee gegaan is in de schending van artikel 12 RO zullen we indien nodig nog terugkomen. Ik begrijp niet dat het openbaar ministerie dat zelf niet inziet. Dat mevrouw de advocaat-generaal akkoord gaat met 30 minuten requisitoir regardeert nog niet de verdediging. Als het openbaar ministerie akkoord gaat met de gang van zaken rond 12 RO regardeert dat de verdediging ook niet. Ik vraag u zich te verschonen.

Na onderbreking voor beraad door het hof, deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

Het verzoek tot verschonen van het hof is eerder gedaan bij brief aan de president van het hof van 25 februari 2019. De gronden in die brief komen nu ook weer naar voren. Het hof heeft naar aanleiding van de brief van 25 februari 2018 ik begrijp: 2019, D.A. aangeven dat het geen reden ziet om zich te verschonen van de behandeling van deze zaak. Het hof ziet geen aanleiding om vandaag een ander standpunt in te nemen.

Mr. Boone interrumpeert:

Ik wil het verzoek tot wraking toelichten. Het protocol schrijft voor dat de wrakingskamer zal beoordelen of de wraking...

De voorzitter:

Ik heb er nog helemaal niets over gezegd en u begint over een protocol. Als u nu gaat zitten en mij laat uitpraten...

Mr. Boone:

U kunt nu niet met deze zaak verder want u bent gewraakt. Het protocol zegt dat ik nu moet voordragen wat de gronden zijn voor de wraking en daarna is de wrakingskamer aan de orde.

De voorzitter:

En dat doen wij dus niet. Daar gaat u bij de Hoge Raad maar over klagen.

Mr. Boone:

Ik vraag akte van het feit dat de voorzitter meent dat hij niet hoeft te handelen volgens het protocol.

De voorzitter:

Dat gaan we allemaal opschrijven in het proces-verbaal.

De beslissing van het hof over de wraking.

Er is een wrakingsverzoek geweest in deze zaak op 11 oktober 2018. Dat verzoek is afgewezen. Daarna is er een brief van 25 februari 2019 gekomen waarin de raadsman de samenstelling verzoekt zich terug te trekken, zich te verschonen. De samenstelling heeft toen gezegd daar geen aanleiding toe te zien.
We hebben al aangegeven geen reden te zien om daar nu anders over te denken. Dat is de reden voor de raadsman om het hof te wraken. Daarover overwegen we het volgende:

Het verzoek is gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich allemaal hebben voorgedaan voor 11 oktober 2018. Het verzoek is dus niet onverwijld en behoeft niet in behandeling te worden genomen, gezien de feiten en omstandigheden waarop het gebaseerd is en het tijdstip waarop het verzoek is gedaan. Het verzoek is te laat en behoeft niet in behandeling te worden genomen. Ik verwijs daarvoor naar artikel 513, lid 4, van het Wetboek van Strafvordering. Dat betekent dat het hof de behandeling van deze zaak niet zal onderbreken om het verzoek aan de wrakingskamer voor te leggen.

Mr. Boone:

Dan wens ik toch op te merken dat de brief die ik schreef aan de president uit beleefdheid is gedaan om te voorkomen dat dit publiekelijk een probleem zou zijn. De beslissing van u neergelegd in de brief van de president is geen beslissing in de zin van Strafvordering. Dat is geen beslissing op de vraag of er schending is van artikel 12 RO. De wraking is gebaseerd op artikel 12 RO en die is er steeds geweest. We functioneren nu in een situatie waarin u wordt verondersteld artikel 12 RO te hebben geschonden. Het kan dus niet tardief zijn omdat op dit moment de situatie er is. En dus zal ik u opnieuw moeten wraken omdat u argumenten gebruikt die

a) geen hout snijden, maar

b) ook geen eind maken aan de ongewenste situatie van schending van artikel 12 RO. Dat schijnt u niet te begrijpen of te willen begrijpen. Het kan niet tardief zijn en ik wraak u opnieuw over het feit dat u niet bereid bent om naar behoren de wet toe te passen. En dat in het nadeel van mijn cliënt. En dan kunt u in uw hoog geachte positie wel zeggen: het is tardief, maar dat is het niet. En uw beroep op eerdere wrakingsbeslissingen is hier niet aan de orde want daar is niet gesteld dat artikel 12 RO is geschonden en dat doet u op dit moment nog. Als u zegt dat dat niet zo zou zijn, dan hanteert u een principe dat niet recht doet aan een eerlijk proces en van vooringenomenheid blijk geeft omdat u ontwijkt waarom het gaat.

Wij hebben als verdediging recht op een kamer die in die zin onafhankelijk is dat er geen schending zal zijn van artikel 12 RO of tot vaststaat dat artikel 12 RO geen grond voor wraking is. Om de enkele reden dat dat voor belang is voor cliënt, al was het maar omdat in cassatie dat zal worden beslist als de wrakingskamer de wraking zou afwijzen, heb ik de beslissing van de wrakingskamer nodig.

Een eerlijk proces vereist dat niet u beslist wat goed voor de cliënt is maar de verdediging. U schendt nu zijn belangen. U gaat gewoon door. Dat is een houding die die hof ook in talloze andere zaken al heeft ingenomen en nu weer doet. Maar nu schendt u artikel 12 RO en dat had een hof nog niet mee gemaakt.

U bent opnieuw gewraakt omdat u niet de schijn van vooringenomenheid ontwijkt.
Het is zo ernstig dat ik het openbaar ministerie heb horen opmerken, letterlijk in het gesprek met voorzitter: 'We worden hier in de maling genomen'. Dat duidt op contact en als u niet wenst mede te delen wat dat contact heeft ingehouden, zullen wij niet kunnen beoordelen of artikel 12 RO geschonden is. Daar hebben we recht op om dat te weten. Als u zegt dat wij dat niet behoeven te weten dan bent u buiten de orde.

De voorzitter:

Ik proef dat u een wrakingsverzoek doet omdat wij uw wrakingsverzoek niet in behandeling nemen. We gaan gewoon door met de behandeling mr. Boone en u kijkt maar wat u doet. U gaat maar in cassatie, maar wij gaan gewoon door.”

Middel

Het tweede middel klaagt dat het hof het recht van de verdachte op berechting door een onpartijdig gerecht heeft geschonden door het wrakingsverzoek van 15 mei 2019 niet aan de wrakingskamer voor te leggen en de behandeling van de zaak voort te zetten.

Conclusie AG

Nadat de raadsman van de verdachte ter terechtzitting van 15 mei 2019 het hof wraakte, heeft de voorzitter van het hof de wrakingskwestie terzijde geschoven en de inhoudelijke behandeling van de zaak voortgezet. De vraag rijst hoe in cassatie met deze (uitzonderlijke) gang van zaken moet worden omgegaan tegen de achtergrond van het wettelijke systeem, en met name de hiervoor weergegeven wrakingsregeling. Het middel geeft aanleiding een kwestie te bespreken die in het over wraking gewezen arrest van 25 september 2018 (E:1770) door de Hoge Raad nog uitdrukkelijk buiten beschouwing werd gelaten: kan de voor wraking voorgedragen zittingsrechter zelf beslissen op het wrakingsverzoek?

Maar eerst: ontvankelijkheid in cassatie

Voordat ik daarop inga wil ik evenwel stilstaan bij de – ook in casu niet irrelevante en bovendien gedeeltelijk overlappende – ontvankelijkheidsvraag. Het rechtsmiddelenverbod van artikel 515 lid 5 Sv staat er immers aan in de weg (hoger beroep of) cassatie in te stellen tegen de beslissing op een wrakingsverzoek. Klachten over de afwijzing van een wrakingsverzoek stranden bij de Hoge Raad dan ook steevast op die bepaling. Dat is anders bij de civiele kamer van de Hoge Raad. Met betrekking tot artikel 39 lid 5 Rv, een vergelijkbare bepaling als artikel 515 lid 5 Sv, inhoudende dat tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen voorziening openstaat, nam de civiele kamer van de Hoge Raad een aantal uitzonderingen aan. Ik citeer:

“Art. 39 lid 5 Rv bepaalt dat tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen voorziening openstaat. Een tegen die beslissing gericht cassatieberoep is desondanks ontvankelijk indien wordt aangevoerd dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, die ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken (vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU7430).”

Bij mijn weten heeft de strafkamer van de Hoge Raad zich (nog) niet expliciet aangesloten bij deze lijn van de civiele kamer. Dat is nog wel een punt van aandacht, aangezien bij het ontwerp van de thans geldende wrakingsregeling in het kader van wijzigingen in de bestuursrechtelijke wrakingsregeling werd benadrukt dat werd gestreefd naar “eenvormigheid in verhouding tot het burgerlijk en het strafprocesrecht.” Hierop kom ik nog terug.

In de voorliggende zaak diende de verdediging zeer uitdrukkelijk een verzoek tot wraking in. De voorzitter onderbouwde zijn daaropvolgende beslissing om het wrakingsverzoek te negeren met een tweetal argumenten, namelijk (1) het wrakingsverzoek is tardief, en (2) het ter terechtzitting uitgebreide verzoek berust op oneigenlijke gronden nu het is gedaan omdat het (tardieve) wrakingsverzoek niet werd ingewilligd dan wel niet werd voorgelegd aan de wrakingskamer. Deze beslissing van de zittingsrechter kan niet anders worden begrepen dan als een beslissing op een wrakingsverzoek. Aldus staat het rechtsmiddelenverbod van artikel 515 lid 5 Sv in beginsel aan cassatie in de weg en zou het beroep niet-ontvankelijk verklaard moeten worden.

Dat ligt overigens anders indien in cassatie – wegens strijd met artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR – wordt geklaagd over de vooringenomenheid en partijdigheid van de rechter, zulks op gelijke gronden als die aanleiding gaven voor de verzoeken tot wraking. In zijn algemeenheid staat degene wiens wrakingsverzoek is afgewezen ondanks het rechtsmiddelenverbod dus niet met lege handen. Cassatie (en terugwijzing van de zaak) vormt zodoende een effective remedy tegen de eventuele partijdigheid van de rechter. De Hoge Raad wees daarop ook in zijn arrest van 25 september 2018, E:1770: bij verwerping van het beroep (dus bij afwijzing van het wrakingsverzoek) kan een rechtsmiddel worden aangewend tegen de beslissing in de hoofdzaak, en in het kader daarvan kan het beroep op vooringenomenheid of partijdigheid herhaald worden (rov. 4.2.2 en 4.6). Een inhoudelijk onderbouwd en steekhoudend beroep op 6 EVRM zou dus een mogelijkheid zijn om ondanks het rechtsmiddelenverbod van artikel 515 lid 5 Sv toch de door de verzoeker vermoede vooringenomenheid aan een hogere instantie voor te leggen. Zodoende had ook in de voorliggende zaak in cassatie kunnen worden geklaagd over de eventuele vooringenomenheid van het hof, waarvan (ook) de rauwelijkse afwijzing van het wrakingsverzoek mogelijk blijk zou kunnen hebben gegeven. Dat hebben de stellers van het middel evenwel achterwege gelaten.

De beslissing van de zittingsrechter op een wrakingsverzoek waarvan hij het onderwerp is

Het uitzonderlijke van de voorliggende situatie schuilt er echter in dat het de – daartoe niet bevoegde – zittingsrechter is die de beslissing op het wrakingsverzoek heeft genomen, zodat de conclusie tot niet-ontvankelijkheid niet zonder meer gerechtvaardigd is omdat – zo zien wij dadelijk – eerder door de Hoge Raad is aangenomen dat een dergelijk verzuim leidt tot nietigheid. En over dat verzuim wordt in het middel geklaagd. Mag de zittingsrechter wel zelf oordelen over een wrakingsverzoek waarvan hij het onderwerp is?

In HR 29 april 1997, E:ZD0147, heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over een soortgelijke kwestie waarin de zittingsrechter zelf een beslissing had genomen op een wrakingsverzoek terwijl juist zíjn onpartijdigheid in twijfel werd getrokken. Ook in die zaak besliste de (economische) politierechter tegen wie de wraking was gericht (afwijzend) op het verzoek, waarna hij het onderzoek van de zaak voortzette. De Hoge Raad oordeelde dat dit “gelet op de aard van die dwingend voorgeschreven bepalingen de vigerende artikelen 513 lid 5 en 515 lid 1 Sv, D.A., en in aanmerking genomen dat hetgeen is bepaald in art. 17 Gw, dient te leiden tot nietigheid van het onderzoek in eerste aanleg.” Naar het oordeel van de Hoge Raad was dit verzuim gelijk te stellen met “een zodanig gebrek … in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechtelijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM”, en dus deed de Hoge Raad wat het hof had moeten doen en verwees hij de zaak naar de eerste instantie. Aldus oordelend blijkt de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad en die van de civiele kamer van de Hoge Raad weliswaar niet uitdrukkelijk, maar toch in hoge mate te convergeren. De politierechter die het tegen hem gerichte wrakingsverzoek zelf afwees was immers (ook) – in de woorden van de civiele kamer – “buiten het toepassingsgebied” van de wrakingsregeling getreden en had die “ten onrechte buiten toepassing gelaten”, dan wel had “bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel … veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.”

Het uitgangspunt dat de zittingsrechter in beginsel nooit betrokken dient te zijn bij een wrakingsprocedure in zijn eigen zaak volgt allereerst uit de wettelijke wrakingsregeling. Om de bemoeienis van de zittingsrechter niet te lang te laten voortduren indien een verzoek tot wraking ter terechtzitting is gedaan, volgt uit artikel 513 lid 5 Sv de voorwaarde dat de terechtzitting wordt geschorst. De zittingsrechter dient zich vanaf dat moment te onthouden van elke bemoeienis met de zaak. Op grond van artikel 515 lid 1 Sv dient het wrakingsverzoek zo spoedig mogelijk behandeld te worden door een meervoudige kamer waarin de rechter wiens wraking is verzocht geen zitting heeft (de wrakingskamer). In deze wettelijke vereisten klinkt duidelijk de kern door van de wrakingsregeling zoals die (kern) is verwoord tijdens de parlementaire voorbereiding:

“De ratio van het instituut van de wraking is gelegen in het waken tegen inbreuken op de rechterlijke partijdigheid en tegen de schijn van rechterlijke partijdigheid.(…)

Essentieel is, dat op het verzoek wordt beslist door een meervoudige kamer, waarin bovendien de betrokken rechter geen zitting heeft. Alleen op die wijze kan een beslissing worden verkregen die voor alle betrokkenen althans uit procedureel oogpunt geen twijfels oproept. Hiervoor is al opgemerkt, dat het ontbreken van een zelfstandig rechtsmiddel tegen de beslissing op het wrakingsverzoek een gevolg is van het uitgangspunt dat het bestuursrechtelijke proces een geheel vormt. De huidige procesregelingen kennen dan ook evenmin een rechtsmiddel tegen deze beslissing.”

In 2018 wees de Hoge Raad een tweetal arresten over wraking. Aanleiding was het terugdringen van oneigenlijk gebruik van het wrakingsinstrument, dat is bedoeld om slechts in uitzonderlijke gevallen te worden aangewend. In beide arresten herhaalde de Hoge Raad de algemene uitgangspunten dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn en dat de wrakingsregeling geen verkapt rechtsmiddel openstelt. In HR 25 september 2018, E:1770, werd ook de essentie van de wrakingsregeling herhaald zoals die in de parlementaire geschiedenis aan bod kwam: “een gewraakte rechter mag in het algemeen geen recht spreken in – kort gezegd – zijn eigen zaak en dat in verband daarmee een verzoek tot wraking behoort te worden behandeld door een meervoudige kamer waarin de rechter wiens wraking is verzocht, geen zitting heeft” (rov. 4.7). Ook overwoog de Hoge Raad in dat arrest dat uit de rechtspraak van het EHRM de hoofdregel volgt dat de behandeling van een wrakingsverzoek niet achterwege mag worden gelaten, al geldt dit alleen als het verzoek “does not immediately appear to be manifestly devoid of merit” (rov. 3.2.2).

In HR 25 september 2018, E:1770, lag de nadruk evenwel op de vraag of de wrakingskamer een (eerste) tot die kamer gericht wrakingsverzoek (wegens misbruik van het wrakingsmiddel) buiten behandeling kan laten. De vraag of in strafzaken een verzoek tot wraking van een of meer van de rechters die belast zijn met de behandeling van de hoofdzaak (de zittingsrechter) door die zittingsrechter zelf wegens misbruik van recht of anderszins buiten behandeling kan worden gelaten, bleef uitdrukkelijk buiten beschouwing.

In die beperktere context kwam de Hoge Raad tot de volgende oordelen, die ik hier puntsgewijs samenvat (en gedeeltelijk heb gecursiveerd):

(i) het gerecht dat over het wrakingsverzoek moet oordelen is de wrakingskamer (rov. 4.2.4);

(ii) ook leden van de wrakingskamer kunnen worden gewraakt (rov. 4.3);

(iii) een wrakingsverzoek dat niet voldoet aan de motiveringseis van artikel 513 lid 2 Sv, kan niet worden aangemerkt als een wrakingsverzoek in de zin van artikel 512 Sv en kan door de wrakingskamer buiten behandeling worden gelaten (rov. 4.4);

(iv) de wrakingskamer kan een (eerste of volgende) verzoek dat blijk geeft van evident misbruik van het wrakingsinstrument buiten behandeling laten; dat geldt zowel voor de situatie waarin het verzoek strekt tot wraking van de zittingsrechter als wanneer het gaat om een verzoek tot wraking van de wrakingskamer (rov. 4.5);

(v) artikel 515 lid 1 Sv staat er (dus) niet aan in de weg dat de wrakingskamer die voor wraking is voorgedragen in het geval van evident misbruik van recht zelf het wrakingsverzoek buiten behandeling laat, nu ook een dergelijk verzoek niet kan worden aangemerkt als wrakingsverzoek in de zin van artikel 512 Sv (rov. 4.7).

Wat betreft de algemene uitgangspunten zoals besproken onder 26 bestaat er volgens mij geen twijfel over dat deze gelden over de hele breedte van de wrakingsregeling. Voor de hier onder randnummer 28 opgenomen punten is dat naar mijn idee anders. De benadering van de wrakingsregeling door de Hoge Raad, die zich zoals gezegd beperkt tot de behandeling van wrakingsverzoeken door de wrakingskamer, sluit niet (uitdrukkelijk) uit dat ook de zittingsrechter die het onderwerp is van een wrakingsverzoek onder (soortgelijke) omstandigheden wrakingsverzoeken buiten behandeling kan laten. De kaders van het EHRM laten dat in beginsel toe. Maar zolang de Hoge Raad daarvoor geen expliciete grondslag biedt, zie ik geen aanleiding om aan te nemen dat de Hoge Raad is ‘teruggekomen’ van zijn eerdere oordeel dat een uitspraak aan nietigheid leidt indien de voor wraking voorgedragen rechter zelfstandig een oordeel velt over dat wrakingsverzoek, zoals in HR 29 april 1997, E:ZD0147.

Kortom, het is niet de bedoeling dat de voor wraking voorgedragen zittingsrechter zich ontfermt over dat wrakingsverzoek. Dat standpunt verhoudt zich ook goed met het tweede op 25 september 2018 gewezen arrest (E:1413). In die zaak stond een andere vraag centraal, namelijk of (een ontbrekende of gebrekkige motivering van) een rechterlijke (tussen)beslissing als zodanig grond kan vormen voor wraking. De Hoge Raad was duidelijk: nee. Daarmee lijkt de Hoge Raad te benadrukken dat de wrakingskamer en de zittingsrechter in beginsel verschillende taken hebben: aan de wrakingskamer komt geen oordeel toe over de juistheid van de (tussen)beslissing (noch over het verzuim te beslissen) en de zittingsrechter bemoeit zich niet met wrakingskwesties die tegen hem zijn gericht. De enige uitzondering daarop is vooralsnog de in E:1770 bevestigde praktijk van de wrakingskamer om onder omstandigheden een tegen die wrakingskamer gericht verzoek tot wraking buiten behandeling te laten. Die uitzondering heeft de Hoge Raad echter vrij evident aangenomen om niet in een oneindige regressie belanden; een opstandige verdachte kan immers oeverloos oponthoud bewerkstellingen door de wrakingskamer van de wrakingskamer te wraken, etc. Bij een wrakingsverzoek van de zittingsrechter doet zich die situatie (vooralsnog) niet voor.

Overigens heeft (ook) de wetgever in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering geen aanstalten gemaakt om hierin verandering te brengen. Zo blijft een zoveel mogelijk uniforme wrakingsregeling in het civiele recht, strafrecht en bestuursrecht het uitgangspunt. In het conceptwetsvoorstel voor een nieuw Boek 6 Sv is in artikel 6.2.4 lid 3 Sv geregeld dat een oordeel over de kennelijke niet-ontvankelijkheid is voorbehouden aan de wrakingskamer, conform de overwegingen van de Hoge Raad in E:1314 en E:1770. In de concept-memorie van toelichting valt onder de (niet limitatieve) opsomming van niet-ontvankelijke wrakingsverzoeken onder meer en voor zover hier van belang: een volgend wrakingsverzoek ten aanzien van dezelfde rechter terwijl geen feiten of omstandigheden zijn voorgedragen die pas na het eerdere verzoek aan de verzoeker bekend zijn geworden (artikel 6.2.2 lid 4 Sv), een verzoek terwijl in een eerdere beslissing op een wrakingsverzoek is bepaald dat wegens misbruik een volgend verzoek niet in behandeling wordt genomen (artikel 6.2.4 lid 5 Sv), het verzoek voldoet niet aan de motiveringseis van artikel 6.2.2 lid 2, het verzoek heeft betrekking op een (tussen)beslissing van de rechter, of op de motivering daarvan en tot slot een verzoek dat in redelijkheid niet anders kan worden verstaan dan als de aanwending van de bevoegdheid tot het verzoeken om wraking voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven (evident misbruik, artikel 6.2.1 Sv).

Er zitten, kortom, wel grenzen aan de tendens die is terug te vinden in de twee hierboven besproken arresten van de Hoge Raad uit 2018 en in het moderniseringsvoorstel. Om oneigenlijke wrakingsverzoeken te ontmoedigen en voortvarend af te doen, heeft de wrakingskamer een aantal mogelijkheden in handen. Maar het is niet de bedoeling dat de zittingsrechter die voor wraking is voorgedragen van diezelfde middelen gebruik maakt. Een dergelijk onderscheid tussen de taken en bevoegdheden van enerzijds de zittingsrechter en anderzijds de wrakingskamer sluit goed aan op de aard en strekking van de wrakingsregeling. Niet alleen partijdigheid en vooringenomenheid moeten worden vermeden, ook de schijn daarvan. Juist omdat het aan de zittingsrechter is voorbehouden een inhoudelijke beslissing te geven in de zaak, is het van belang dat hij niet zelf oordeelt over de aangevochten (schijn van) vooringenomenheid. Oók niet als hij meent dat het verzoek slechts vanwege formele (ontvankelijkheids)kwesties zal stranden.

De voorliggende zaak

Ik keer terug naar de voorliggende zaak. Het bestreden arrest is gewezen nadat de voorzitter van de meervoudige kamer die de zaak inhoudelijk behandelde een verzoek tot wraking afwees (of: negeerde) en het onderzoek ter terechtzitting voortzette. De afwijzing is gebaseerd op de grond dat de aangevoerde omstandigheden zich allemaal hebben voorgedaan vóór 11 oktober 2018 en dus voorafgaand aan een eerder wrakingsverzoek dat door de wrakingskamer werd afgewezen. Het tweede wrakingsverzoek is daarmee op grond van 513 lid 4 Sv tardief. Het is bovendien niet de bedoeling dat onwelgevallige tussenbeslissingen aanleiding geven tot een wrakingsverzoek, aldus begrijp ik de voorzitter.

De door de voorzitter aangevoerde gronden om het wrakingsverzoek buiten behandeling te laten corresponderen met de gronden waarop de wrakingskamer een wrakingsverzoek buiten behandeling kan laten, zoals geformuleerd in E:1770. Het betreft zowel een ontvankelijkheidsvoorwaarde van het verzoek op grond van artikel 513 Sv als een vaststelling dat misbruik is gemaakt van het wrakingsinstrument. Om hierboven genoemde redenen, die uiteindelijk allemaal ertoe leiden ook de schijn van vooringenomenheid te vermijden van een rechter die de zaak inhoudelijk behandelt, is het evenwel niet aan de zittingsrechter daarover een beslissing te nemen in het kader van een wrakingsverzoek waarvan hij het onderwerp is. Op grond van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad (1) kan over dit verzuim in cassatie worden opgekomen én (2) dient dat te leiden tot nietigheid van de bestreden uitspraak.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige conclusie.