Hoge Raad 9 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:830

De verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van acht maanden met een proeftijd van twee jaar, alsmede tot een taakstraf van tweehonderdveertig uren wegens feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Het Hof heeft een namens de verdachte gevoerd verweer als volgt samengevat en daaromtrent als volgt beslist:

"Salduzverweer

De verdediging heeft bepleit dat verklaringen van verdachte die zijn afgelegd bij de FIOD moeten worden uitgesloten van het bewijs omdat verdachte voorafgaand aan deze verhoren niet is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand.

Het hof stelt vast dat verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij bij zijn bij de FIOD afgelegde verklaringen blijft. Als er al sprake zou zijn van een vormverzuim - hetgeen het hof in het midden laat -, heeft verdachte geen belang bij zijn verweer, aangezien hij de inhoud van die verklaring nadien als juist heeft erkend."

Het Hof heeft ter zake van het opzet voorts nog het volgende overwogen:

"De verdediging heeft betoogd - na bespreking van Europese jurisprudentie - dat in de tenlastegelegde periode bij velen de gedachte leefde dat het recht op vooraftrek gelet op de Nederlandse wetgeving ontstaat op grond van een correcte factuur en dat dit recht niet teloor kan gaan wanneer men had moeten weten dat bij een leverancier sprake was van een BTW- fraude. Verdachte is ook in die zin geadviseerd door zijn boekhouder en een fiscalist, hetgeen tot de conclusie moet leiden dat er bij verdachte geen sprake was van opzet, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hierover dat dit verweer niet kan slagen omdat in de onderhavige zaak de facturen voor iedereen kenbaar niet correct waren. Immers, er werd voor de aankoop van auto's door verdachte betaald aan de medeverdachte medeverdachte 1 en die auto's werden geleverd door de medeverdachte medeverdachte 1 en die auto's niet werden geleverd door de rechtspersonen die op de facturen stonden vermeld en ook niet werd betaald aan die rechtspersonen. Daarbij heeft verdachte niet doorgevraagd naar de verhoudingen tussen zijn zakenpartner(s) en de betrokken rechtspersonen maar volstaan met een enkele check bij het Handelsregister en voor wat betreft het bewijs van vertegenwoordigingsbevoegdheid genoegen genomen met de kennisneming van een hem door een medeverdachte aangereikte kopie van een rijbewijs op naam van een hem onbekende derde, die in het Handelsregister als handelingsbevoegd stond vermeld en die medeverdachte(n) zelf niet als handelingsbevoegd voor die rechtspersonen in het Handelsregister waren vermeld."

Beoordeling van het eerste middel

Het eerste middel klaagt onder meer dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaringen die de verdachte op 17 oktober 2007 bij de FIOD heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan die verhoren in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.

Het Hof heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of de verdachte voorafgaand aan de verhoren door de FIOD op 17 oktober 2007 in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen, omdat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij bij zijn bij de FIOD afgelegde verklaringen blijft en daarom geen belang heeft bij zijn verweer. Door het verweer op deze grond te verwerpen en de bedoelde bij de FIOD afgelegde verklaringen (bewijsmiddelen 8 en 9) tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9293).

De klacht is gegrond.

Beoordeling van het tweede middel

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven. Het tweede middel - dat zich onder meer richt tegen de motivering van het oordeel van het Hof dat elke in de bewezenverklaring onder 1 en 2 vermelde aangifte opzettelijk onjuist of onvolledig is gedaan - behoeft dus geen behandeling. Nochtans vindt de Hoge Raad aanleiding het volgende op te merken.

Ook zonder uitsluiting van de bewijsmiddelen 8 en 9 kan uit de bewijsvoering niet zonder meer volgen dat A de onderhavige aangiften omzetbelasting telkens opzettelijk onjuist of onvolledig heeft gedaan. Daaruit kan immers niet zonder meer worden afgeleid dat A telkens minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij "met de handeling waarvoor aanspraak op het betrokken recht wordt gemaakt, deelnam aan fraude ter zake van de btw in het kader van een keten van leveringen" als bedoeld in HR 18 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:442, BNB 2016/97 (belastingkamer), in welk geval ter zake van de aan haar geleverde auto's geen recht op aftrek van omzetbelasting bestond, maar A die aftrek desalniettemin heeft geclaimd en de verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven.

Lees hier de volledige uitspraak.