Parket bij de Hoge Raad 12 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1144

De veroordeling van een man wegens het medeplegen van poging tot afpersing en moord op een 86-jarige man op 23 oktober 2012 in Axel kan in stand blijven. Dat adviseert advocaat-generaal Harteveld de Hoge Raad in zijn conclusie.

Achtergrond

De verdachte wordt ervan beschuldigd dat hij in de nacht van 23 oktober 2012 samen met een medeverdachte het bejaarde slachtoffer van 86 jaar oud heeft opgewacht in een park in Axel waar de man zijn hond uitliet. De man werd daar ernstig mishandeld en is vervolgens in de kofferbak van zijn eigen auto gelegd. Onderweg zijn beide verdachten op verschillende plekken gestopt en is de man op zeer gewelddadige wijze mishandeld met het doel zijn pincode te verkrijgen. Daarbij werd een deel van zijn oor afgesneden en is zijn wijsvinger achterover gedrukt. Uiteindelijk is het slachtoffer door vele messteken om het leven gekomen en is hij achtergelaten in een sloot. Daarna hebben de verdachten het huis van het slachtoffer doorzocht naar zijn pincode en zijn vergeefse pogingen gedaan om geld op te nemen.

Het gerechtshof vond onder meer bewezen dat de verdachte in kwestie zich schuldig heeft gemaakt aan moord. De verdachte werd veroordeeld tot 24 jaar gevangenisstraf. Hij stelde beroep in cassatie in. De medeverdachte is inmiddels onherroepelijk veroordeeld tot 15 jaar celstraf.

Conclusie AG

De advocaat van de verdachte vraagt de Hoge Raad de beslissing van het gerechtshof te vernietigen. Hij is onder meer van mening dat het gerechtshof ten onrechte aan twee - een humanistisch en een boeddhistisch - geestelijk verzorgers uit een penitentiaire inrichting het verschoningsrecht heeft toegekend.

Verschoningsrecht

De medeverdachte zou aan beide verzorgers hebben verklaard dat hij de moord alleen zou hebben gepleegd. In de visie van de verdediging zijn beiden niet aan te merken als geestelijke en komt het verschoningsrecht hen daarmee niet toe. Ook is met het toekennen van het verschoningsrecht aan de verdediging de mogelijkheid ontnomen de twee hierover te bevragen.

In de visie van de AG gaat deze cassatieklacht niet op. Het oordeel van het gerechtshof dat aan de twee geestelijk verzorgers een verschoningsrecht toekomt acht de AG juist. Dat met het toekennen van het beroep op het verschoningsrecht aan de verdediging een adequate en effectieve ondervragingsmogelijkheid is ontnomen, klopt. Echter het hof heeft uitvoerig overwogen dat dit het recht op een eerlijk proces niet in de weg staat omdat uit andere bronnen voldoende informatie is verkregen over de beweerdelijke uitlatingen van de medeverdachte.

Het hof heeft de geestelijk verzorgers opgeroepen als getuige te verschijnen ter terechtzitting van 16 november 2018 en ter terechtzitting van 14 januari 2019. Zij hebben zich beide keren op hun verschoningsrecht beroepen. Zij zijn daarvoor ook opgeroepen door de raadsheer commissaris, maar hebben ook toen geen verklaring afgelegd. Het hof heeft de in het middel bedoelde beslissing als volgt gemotiveerd:

“De verdediging heeft op de gronden als nader in haar pleitnota verwoord (primair) integrale vrijspraak bepleit. Deze gronden komen - zeer kort samengevat - op het volgende neer. (…)

Verdachte is niet betrokken is geweest bij de onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde feiten. Medeverdachte betrokkene 1 heeft gelogen over de rol van verdachte hierbij. De verklaringen van betrokkene 1 zijn niet betrouwbaar. Hij heeft inconsistent en tegenstrijdig verklaard. In detentie heeft betrokkene 1 verklaard dat hij de moord op slachtoffer alleen heeft gepleegd. Twee geestelijk verzorgers uit de penitentiaire inrichting waar hij gedetineerd zat, die zouden kunnen verklaren over wat betrokkene 1 in hun bijzijn heeft verteld, zijn als getuigen in hoger beroep opgeroepen, maar hebben geweigerd een verklaring af te leggen. De verdediging is daarom ten aanzien van deze twee getuigen een adequate en effectieve ondervragingsmogelijkheid ontnomen. (…)

In hoger beroep heeft de verdediging nog aangevoerd dat betrokkene 1, nadat hij zelf onherroepelijk door de rechtbank was veroordeeld voor zijn rol bij de onderhavige feiten, tijdens zijn detentie in de Penitentiaire Inrichting Zuid West - De Dordtse Poorten te Dordrecht aan medegedetineerden en twee geestelijk verzorgers die in die inrichting werkzaam waren, heeft verteld dat hij – betrokkene 1 – de moord alleen heeft gepleegd. De verdediging heeft in dit kader gewezen op de in hoger beroep ten overstaan van de raadsheer-commissaris afgelegde verklaringen van de getuigen betrokkene 2 d.d. 30 juni 2016, betrokkene 3 d.d. 3 mei 2018 en betrokkene 4 d.d. 18 mei 2018. (…)

Verschoningsrecht geestelijk verzorgers penitentiaire inrichting

In hoger beroep heeft de verdediging ook verzocht om de twee hiervoor bedoelde geestelijk verzorgers uit de Penitentiaire Inrichting Zuid West - De Dordtse Poorten als getuigen te horen over wat betrokkene 1 in hun bijzijn zou hebben verteld over wie verantwoordelijk was voor de dood van slachtoffer. Het betreft een humanistisch en een boeddhistisch geestelijk verzorger. Deze getuigen zijn in hoger beroep driemaal opgeroepen om een verklaring af te leggen, eenmaal bij de raadsheer-commissaris en tweemaal ter terechtzitting van het hof. Zij zijn telkens verschenen, maar hebben geweigerd om inhoudelijk een verklaring af te leggen en hebben zich beroepen op hun verschoningsrecht.

De verdediging is van mening dat deze getuigen niet zijn aan te merken als geestelijken, dat hun daarom geen beroep op het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering toekomt en dat de verdediging, nu deze twee getuigen telkens hebben geweigerd om te verklaren, een adequate en effectieve ondervragingsmogelijkheid ten aanzien van hen is ontnomen.

Zoals het hof reeds ter terechtzitting van 16 november 2018 heeft overwogen en beslist, is het hof van oordeel dat de beide getuigen, als geestelijk verzorgers, gelet op de aard en de inhoud van die functie, gelijk moeten worden gesteld met een geestelijke. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de getuigen als humanistisch respectievelijk boeddhistisch geestelijk verzorger zijn benoemd. De getuigen kunnen zich daarom op grond van de wet beroepen op het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering. Als verschoningsgerechtigden moet de getuigen daarbij een eigen afweging van belangen verrichten. De getuigen hebben ervoor gekozen het verschoningsrecht niet te doorbreken en geen enkele inhoudelijke vraag in deze zaak te beantwoorden. Het hof dient die beslissing te respecteren. Het maakt voor het oordeel van het hof geen verschil of in dit geval de betreffende wetenschap is verkregen tijdens een persoonlijk of een groepsgesprek. Ook aan het groepsgesprek neemt de geestelijk verzorger uit dien hoofde deel. Hetgeen de geestelijk verzorger tijdens een groepsgesprek is toevertrouwd, valt daarom eveneens onder het verschoningsrecht.

Het hof gaat er van uit dat in de situatie dat een getuige zich van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont op grond van een daartoe door de wet gegeven bevoegdheid en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van de getuige, zoals gegarandeerd op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), ontbreekt (vgl. HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017). Het gaat in casu bij de geestelijke verzorgers om twee getuigen à decharge, die zich op grond van een wettelijk voorschrift op hun verschoningsrecht hebben beroepen. De betreffende getuigen hebben in het kader van dit onderzoek geen enkele inhoudelijke verklaring afgelegd in welk stadium van de procedure dan ook. De verklaringen van deze getuigen zijn dan ook niet van belang voor het bewijs van de ten laste gelegde feiten, laat staan dat deze verklaringen 'the sole or decisive basis' zouden zijn voor de bewijsvoering (vgl. EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10, Schatschaschwili tegen Duitsland, r.o. 107, onder ii en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015). Deze verklaringen zouden wel van belang kunnen zijn in ontlastende zin. Om die reden heeft de verdediging om het horen van deze getuigen gevraagd. Echter, ook in ontlastende zin zouden de getuigen geen doorslaggevende rol kunnen hebben gespeeld in de bewijsvoering. De getuigen zouden immers slechts kunnen worden bevraagd over hetgeen medeverdachte betrokkene 1 hun mogelijk tijdens zijn detentie zou hebben verteld. Het gaat derhalve niet om getuigen die rechtstreeks kennis dragen van de feiten, maar om mogelijke verklaringen van-horen-zeggen. De bron van hetgeen door deze getuigen zou kunnen worden verklaard, is gelegen in de medeverdachte betrokkene 1. Medeverdachte betrokkene 1 zelf en andere gedetineerden zijn, zoals hierboven reeds is geschetst, in hoger beroep bevraagd over hetgeen door betrokkene 1 in detentie naar voren zou zijn gebracht. De verdediging heeft derhalve de op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM bestaande aanspraak om op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen, kunnen effectueren.

Het hof is dan ook van oordeel dat het recht op een eerlijk proces niet is geschonden door het feit dat beide geestelijk verzorgers zich op het verschoningsrecht hebben beroepen. Zoals hierboven reeds is betoogd, zijn de verhalen van betrokkene 1 in detentie wisselend en weinig concreet, zodat het hof daaraan voorbijgaat. In plaats daarvan hecht het hof geloof aan hetgeen betrokkene 1 kort na de gebeurtenissen gedetailleerd tegenover de politie heeft verklaard, hetgeen overeenkomt met onder meer het aangetroffen technisch bewijsmateriaal.”

Volgens de steller van het middel is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat aan de humanistisch geestelijk verzorger en de boeddhistisch geestelijk verzorger een verschoningsrecht toekomt omdat zij gelet op de aard en de inhoud van hun functie gelijk zijn te stellen met een geestelijke. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat een wezenlijk verschil is dat zij geen biecht afnemen. In die toelichting wordt voorts geklaagd over het oordeel dat de getuigen ook in ontlastende zin geen doorslaggevende rol kunnen hebben gespeeld in de bewijsvoering. Het hof loopt daarmee vooruit op de inhoud van de door die getuigen af te leggen verklaringen. Tot slot wordt betoogd dat het hof niet ongemotiveerd voorbij kon gaan aan het oordeel van de raadsheer-commissaris die heeft beslist dat aan de getuigen géén beroep op het verschoningsrecht toekwam. Het hof kan aan dat oordeel alleen voorbijgaan indien de raadsheer-commissaris in redelijkheid niet tot dat oordeel kon komen.

Rechtspositie geestelijk verzorgers in penitentiaire inrichtingen

De geestelijk verzorgers die zich in de onderhavige zaak op art. 218 Sv beroepen zijn als zodanig en bij wijze van ambtelijke aanstelling verbonden aan een penitentiaire inrichting. Zij hangen respectievelijk het boeddhisme en humanisme aan. Hun positie is als volgt in de wet geregeld. Art. 41 Penitentiaire beginselenwet luidt voor zover relevant:

“1 De gedetineerde heeft het recht zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden en te beleven.

2 De directeur draagt zorg dat in de inrichting voldoende geestelijke verzorging, die zoveel mogelijk aansluit bij de godsdienst of levensovertuiging van de gedetineerden, beschikbaar is.

3 (…)

4 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld ten aanzien van de beschikbaarheid van de geestelijke verzorging. Deze regels hebben betrekking op de verlening van geestelijke verzorging door of vanwege verschillende richtingen van godsdienst of levensovertuiging, op de organisatie en de bekostiging van de geestelijke verzorging en op de aanstelling van geestelijke verzorgers bij een inrichting.”

In de Penitentiaire maatregel is hieromtrent het volgende bepaald:

“Artikel 24

Aan een inrichting zijn geestelijke verzorgers van verschillende godsdiensten of levensovertuigingen verbonden, doch in elk geval geestelijke verzorgers van protestantse en rooms-katholieke gezindte en geestelijke verzorgers behorend tot het humanistisch verbond.

Artikel 25

1 Bij het Ministerie van Justitie zijn een hoofdpredikant, een hoofdaalmoezenier en een hoofd humanistisch geestelijke verzorging aangesteld. Zij treden op als vertegenwoordiging van de zendende instanties en dienen Onze Minister gevraagd en ongevraagd van advies omtrent de geestelijke verzorging in de inrichtingen.

2 De hoofden, genoemd in het eerste lid, zijn in ieder geval belast met het doen van voordrachten voor aanstelling van geestelijke verzorgers behorende tot hun gezindte of levensovertuiging.

Artikel 26

De aanstelling van een geestelijke verzorger van protestantse of rooms-katholieke gezindte of een geestelijke verzorger behorend tot het humanistisch verbond bij een inrichting geschiedt door of vanwege Onze Minister op voordracht van de betrokken hoofdgeestelijke, genoemd in artikel 25, eerste lid.

Artikel 27

1 Een geestelijke verzorger van een andere dan de in artikel 24 genoemde gezindte of levensovertuiging kan door de directeur aan een inrichting worden verbonden anders dan bij wijze van een aanstelling. De directeur neemt deze beslissing niet dan na overleg met de reeds aan de inrichting verbonden geestelijke verzorgers.

2 Onze Minister kan functievereisten vaststellen ten aanzien van geestelijke verzorgers als bedoeld in de eerste volzin van het eerste lid.

3 Een geestelijke verzorger die aan de inrichting is verbonden anders dan bij wijze van aanstelling, ontvangt een bij regeling van Onze Minister vast te stellen vergoeding voor zijn werkzaamheden en de door hem gemaakte kosten.”

Nadere regels zijn gesteld in de Regeling van de Minister van Justitie, houdende regels betrekking hebbende op de geestelijke verzorgers van moslims, hindoes en boeddhisten die, anders dan bij wijze van ambtelijke aanstelling, aan justitiële inrichtingen verbonden zijn. Die regeling luidt voor zover relevant:

“Artikel 1

In deze regeling wordt verstaan onder:

a. geestelijk verzorger: een geestelijk verzorger van een overige stroming, te weten: de islamitische, hindoeïstische of boeddhistische gezindte; (…)

Artikel 3 (…)

2 Een geestelijk verzorger kan slechts anders dan bij wijze van ambtelijke aanstelling aan de inrichting worden verbonden indien hij: (…)

b.in het bezit is van een Nederlandse universitaire titel in de theologie dan wel met goed gevolg een afsluitend examen heeft afgelegd op het terrein van de theologie binnen het Nederlands hoger beroepsonderwijs; (…)

5 Voor de Boeddhistische gezindte kan, indien geen diploma van de desbetreffende gezindte kan worden overgelegd, de geestelijk verzorger worden voorgedragen door de Boeddhistische Unie Nederland als overkoepelend orgaan van zijn gezindte of levensovertuiging. (…)”

In de memorie van toelichting bij de Penitentiaire beginselenwet is vermeld dat geestelijk verzorgers worden aangemerkt als stafleden met een ambtsgeheim en dat hun briefwisseling met gedetineerden niet aan censuur is onderworpen. Dat geldt in beginsel niet voor geestelijk verzorgers die anders dan bij wijze van een aanstelling aan een instelling zijn verbonden.

Verschoningsgerechtigden

In HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205, NJ 2018/92 m.nt. Vellinga-Schootstra stelde de Hoge Raad het volgende voorop met betrekking tot het verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv. Niet iedereen die een geheimhoudingsplicht heeft, heeft ook een verschoningsrecht als bedoeld in dit artikel. Art. 218 Sv heeft het oog op personen tot wier taak het behoort aan anderen hulp te verlenen doch die deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen indien zij zich kunnen verschonen ten aanzien van geheimen welke hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die zonder de zekerheid van geheimhouding tegenover justitie aan deze beroepsbeoefenaren geen hulp zouden vragen. Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de betreffende beroepsbeoefenaren moet kunnen wenden.

In de literatuur wordt de groep die een algemeen erkend verschoningsrecht heeft ook wel ‘het klassieke kwartet’ genoemd: de advocaat, de geneeskundige, de geestelijke en de notaris. De Hoge Raad is terughoudend met het toekennen van een verschoningsrecht aan anderen dan de leden van het kwartet van verschoningsgerechtigden. Geen verschoningsrecht werd bijvoorbeeld toegekend aan een politieambtenaar, een registeraccountant, een socioloog-onderzoeker en een belastingadviseur. Een verschoningsrecht is wel toegekend aan onder meer een verpleegkundig centralist van de meldkamer voor ambulancezorg en ook aan een reclasseringswerker komt een beperkt verschoningsrecht toe.

Uit de memorie van toelichting bij het Wetboek van Strafvordering blijkt dat bewust niet is gekozen voor een opsomming van verschoningsgerechtigden. Invulling van de norm is overgelaten aan de rechtspraktijk. Rechtspraak over de geestelijke als verschoningsgerechtigde getuige is echter schaars. Een eenduidige definitie van ‘geestelijke’ heb ik dan ook niet kunnen vinden. In het proefschrift van Verburg is het volgende gesteld: De Pinto heeft als maatstaf genoemd of de betrokkene ‘door zijne leeken wordt onderhouden of geraadpleegd over zijn geestelijke belangen’. Thijssen schaart hieronder ‘allen, die zich krachtens hun ambt met ‘zielzorg’ belasten’. Hazewinkel-Suringa beperkt die groep tot ‘gepatenteerde zielzorgers’, die een beroep uitoefenen. Anders dan bij de andere drie van ‘het klassieke kwartet’ wordt de kwaliteit van geestelijken niet gewaarborgd door tuchtrecht. Enkele auteurs hebben in hun definitie een kwaliteitswaarborg willen opnemen. Verburg komt, uitgaande van de voor een ambtsbediening noodzakelijke aanstelling vanwege het bevoegde gezag, tot de volgende begrenzing: ‘Aangesteld vanwege enig bevoegd gezag zijn alleen die geestelijken, die door opleiding en ervaring in staat kunnen worden geacht onder toezicht van dat gezag de geestelijke behoeften van een enigszins omvangrijk deel van de bevolking duurzaam te voeden en richting te geven’. Sackers, die relatief recent nog een lezenswaardige bijdrage heeft geschreven over het verschoningsrecht van de geestelijke, bekijkt allereerst of de religie serieus is te nemen: bij de geloofsgemeenschap dient sprake te zijn van enig samenwerkingsverband en/of enige samenhang tussen de groesgenoten en deze gemeenschap dienst in gezamenlijkheid een visie uit te dragen die een zekere overtuigingskracht, ernst en gewicht te hebben. Als aan die voorwaarden is voldaan, dient te worden bezien of degene die het verschoningsrecht claimt, ook als geestelijke, als voorman of leidsman kan worden aangemerkt. Volgens minister Dekker spelen de volgende omstandigheden een rol bij de beantwoording van de vraag of iemand een geestelijke is in het kader van art. 218 Sv:

“(…) of de betreffende persoon een opleiding tot geestelijke heeft afgerond (vereiste van specifieke deskundigheid en algemeen aanvaarde normen over uitoefening), of hij leiding geeft aan een geloofsgemeenschap, of hij door een geloofsgemeenschap als geestelijke wordt aangemerkt, of hij geestelijke werkzaamheden verricht en of die werkzaamheden een duurzaam karakter dragen.”

De geheimhoudingsplicht van geestelijken is vaak vastgelegd in eigen genootschappelijk regelingen, waarin veelal is opgenomen dat disciplinaire maatregelen kunnen worden opgelegd ingeval die geheimhoudingsplicht wordt geschonden. Het Humanistisch Verbond heeft bijvoorbeeld een beroepscode voor humanistisch geestelijk verzorgers opgesteld.

Anders dan de raadsman betoogt, meen ik dat het verschoningsrecht niet is beperkt tot bedienaren (van een godsdienst). Die opvatting gaat uit van een te beperkte uitleg van het begrip ‘geestelijke’. Dat begrip moet mijns inziens worden uitgelegd in het licht van de huidige tijdsgeest. Bij invoering van het huidige Wetboek van Strafvordering in 1926 was overzichtelijk welke godsdienstige stromingen in Nederland werden aangehangen. Sindsdien zette in Nederland de ontkerkelijking in, groeide andere religies door migratie en dienden zich nieuwe religieuze bewegingen aan. Door het verschoningsrecht alleen toe te kennen aan bedienaren zou geen recht worden gedaan aan die ontwikkeling. De term ‘bedienaar’ wordt overigens wel gebruikt in art. 449 Sr en art. 1:68 BW (een bedienaar van een godsdienst is in overtreding als hij, voordat partijen hem hebben doen blijken dat hun huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand is voltrokken, enige godsdienstige plechtigheid daartoe betrekkelijk verricht). Ook in die context is die term niet eng uitgelegd: een imam werd veroordeeld wegens het sluiten van Islamitische huwelijken zonder dat daaraan voorafgaand burgerlijke huwelijken werden gesloten.

De vrijheid van godsdienst en levensovertuiging zijn in de Grondwet en in mensenrechtenverdragen verankerd. Het EHRM heeft geoordeeld dat het Boeddhisme – als een van ‘s werelds grootste religies die in verschillende landen formeel wordt erkend – onder het bereik van het in art. 9 EVRM vervatte recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst valt. Humanistisch geestelijk verzorgers bieden niet-godsdienstige geestelijke verzorging. Verburg wierp in zijn proefschrift de vraag op of personen die werkzaam zijn binnen het Humanistisch Verbond en beschouwd kunnen worden als raadslieden uit de humanistische levenssfeer subject van verschoning kunnen zijn. Volgens hem ligt het in de rede hun beroep op het verschoningsrecht naar dezelfde maatstaven te beoordelen als die zouden worden gehanteerd bij een beslissing over het verschoningsrecht van godsdienstige geestelijken. Hij lijkt ervan uit te gaan dat een humanistisch raadsman die zijn taak beroepsmatig vervult, een verschoningsrecht toekomt. Sackers lijkt er eveneens van uit te gaan dat aan geestelijk verzorgers van penitentiaire inrichtingen een verschoningsrecht toekomt. Ook Meijers gaat ervan uit dat functionarissen van levensbeschouwelijke genootschappen, waaronder humanistisch geestelijk verzorgers, die in hun hoedanigheid van geestelijke zorg- en hulpverlener met personen vertrouwensrelaties aangaan en onderhouden als ‘nieuwe’ geestelijk ambtsdragers worden aangemerkt. Ik sluit me op dit punt bij hen aan. Ook aan niet-godsdienstige geestelijk verzorgers moet mijns inziens onder omstandigheden een verschoningsrecht toekomen. Dat zal van geval tot geval bekeken moeten worden. De wetgever heeft bewust niet limitatief opgesomd wie verschoningsgerechtigd zijn. In het onderhavige geval gaat het om twee geestelijk verzorgers die bij wijze van ambtelijke aanstelling aan een penitentiaire inrichting zijn verbonden. Om daarvoor in aanmerking te komen moet aan bepaalde vereisten zijn voldaan, zoals in de hierboven opgenomen regeling is neergelegd. Maar ook als de boeddhist en humanist niet als ‘geestelijke’ worden gezien, dan nog kunnen zijn mijns inziens als verschoningsgerechtigde worden aangemerkt daar zij personen zijn ‘tot wier taak het behoort aan anderen hulp te verlenen doch die deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen indien zij zich kunnen verschonen ten aanzien van geheimen welke hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die zonder de zekerheid van geheimhouding tegenover justitie aan deze beroepsbeoefenaren geen hulp zouden vragen’ (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205, NJ 2018/92 m.nt. Vellinga-Schootstra). Het oordeel van het hof acht ik in zoverre dus juist. De stelling in de toelichting op het middel dat het hof aan het oordeel van de raadsheer-commissaris is gebonden tenzij die in redelijkheid niet tot dat oordeel kon komen, vindt daarbij geen steun in het recht.

Het object van het verschoningsrecht

Het professioneel verschoningsrecht als in art. 218 Sv is echter niet absoluut. Het recht op zich te verschonen reikt niet verder dan tot ‘hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd’. Onder het object van het verschoningsrecht valt niet alleen hetgeen de betrokkene zelf aan de verschoningsgerechtigde heeft meegedeeld. Onder het verschoningsrecht kunnen ook camerabeelden van de wachtruimte en van toegangspaden tot een ziekenhuis vallen. Per vraag zal dus moeten worden beoordeeld of de getuige een beroep op het verschoningsrecht toekomt. De getuigen zal per vraag steeds moeten beoordelen of, als hij antwoord op een vraag wil geven, hij daarmee niet in strijd met art. 272 Sr handelt (schending wettelijke geheimhoudingsplicht of beroeps- of ambtsgeheim). Overigens is er in de literatuur discussie over of de geheimhoudingsplicht van een geestelijke hieronder valt, gelet op het ontbreken van vermelding van ‘zij die uit hoofde van hun stand tot geheimhouding zijn verplicht’ en de scheiding van kerk en staat. Die vraag laat ik voor nu verder onbesproken.

De getuigen in de onderhavige zaak namen aan groepsgesprekken deel in hun hoedanigheden van geestelijk verzorgers. Met het hof ben ik dan ook van oordeel dat een beroep op het verschoningsrecht door die enkele omstandigheid niet wordt uitgesloten. Onbegrijpelijk is dat oordeel dus niet. Ook als een persoon in principe een beroep op het verschoningsrecht toekomt, kunnen zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd – moet prevaleren boven de eerbiediging van het verschoningsrecht. De Hoge Raad heeft uit zijn eigen jurisprudentie een aantal factoren gedestilleerd die bij de beantwoording van de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden in de afweging kunnen betrokken, ‘zoals de omstandigheid dat sprake is van ernstige delicten en de omstandigheid dat de gegevens niet op andere wijze kunnen worden verkregen’. De Hoge Raad lijkt hier een proportionaliteits- en subsidiariteitstoets aan te leggen. Die afweging diende in de zaak HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205 naar het oordeel van de Hoge Raad te worden gemaakt tegen de achtergrond van de uit art. 2 EVRM (recht op leven) voortvloeiende verplichting van de Staat tot het doen van een effectief en onafhankelijk onderzoek. Die zaak betrof een geval waarin het alarmnummer van de meldkamer was gebeld in verband met het aantreffen van een vrouw die vermoedelijk was overleden en vervolgens op grond van nader onderzoek het vermoeden was gerezen van een ernstig misdrijf. Tegen het oordeel van de rechtbank dat dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden zich in dat geval niet voordeden, was in cassatie niet opgekomen.

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat zich in het onderhavige geval zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen, waardoor het belang van waarheidsvinding dient te prevaleren boven de eerbiediging van het verschoningsrecht. In het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 16 november 2018 is te lezen dat de raadsman van de verdachte de geestelijk verzorgers wilde vragen of zij een verhaal van getuige betrokkene 2 konden bevestigen. Die getuige zou op 30 juni 2016 ten overstaan van de raadsheer commissaris hebben verklaard dat betrokkene 1 in de penitentiaire inrichting De Dordtse Poorten te Dordrecht tijdens groepsgesprekken – in het bijzijn van die geestelijk verzorgers – zou hebben verteld over de dood van het slachtoffer en dat hij daarbij alleen heeft gehandeld. Het hof heeft geoordeeld dat de informatie die de verdediging van de getuigen wil verkrijgen ook op andere manieren boven water kan komen: direct van de bron (medeverdachte betrokkene 1 ) of via een van de andere gedetineerden die bij het gesprek aanwezig was. Ter terechtzitting van 16 november 2018 is betrokkene 1 verhoord, die heeft verklaard dat hij betrokkene 2 niet kent en dat onwaar is dat hij heeft verteld dat hij slachtoffer alleen heeft vermoord en de reden daarvoor was dat hij de dochter van betrokkene 1 zou hebben misbruikt. Hij heeft dit herhaald tijdens het getuigenverhoor ter terechtzitting van 14 januari 2019. Zowel de medeverdachte als andere gedetineerden zijn hierover in hoger beroep dus bevraagd, vermeldt het arrest van het hof. Het kennelijke oordeel van het hof dat zich de in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205 bedoelde zeer uitzonderlijke omstandigheden in het onderhavige geval niet voordeden is mede in het licht van de door het hof vermelde feiten en omstandigheden geenszins onbegrijpelijk.

Art. 6 EVRM

De verdediging meent dat ten aanzien van deze twee getuigen haar een adequate en effectieve ondervragingsmogelijkheid is ontnomen. Daarin heeft de verdediging gelijk. In de situatie dat een getuige zich van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, ontbreekt een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging. Een schending van art. 6 EVRM levert dit desalniettemin niet op. Het hof heeft de getuigen meerdere keren opgeroepen en de verdediging in de gelegenheid gesteld om vragen aan hen te stellen. Het hof kan uiteraard niet verweten worden dat de getuigen met een beroep op het verschoningsrecht hebben geweigerd om die vragen te beantwoorden. Maar het hof heeft voorts uitvoerig overwogen dat de onmogelijkheid de bedoelde twee getuigen te ondervragen de fairness van de procedure niet in negatieve zin heeft beïnvloed. Die overwegingen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn geenszins onbegrijpelijk. De deelklacht in het middel dat het hof, aldus overwegende, op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op de (mogelijke) inhoud van de verklaringen die de verschoningsgerechtigden hadden kunnen afleggen berust daarbij op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft slechts overwogen dat – uit andere bronnen – voldoende informatie is verkregen omtrent de gepretendeerde uitlatingen van de medeverdachte betrokkene 1.

Het middel faalt aldus in alle onderdelen.

Lees hier de volledige conclusie.