Parket bij de Hoge Raad 12 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:952

Deze strafzaak houdt verband met een reeks zaken die bekend zijn geworden als de vastgoedfraude ‘Klimop’. Voor deze fraude zijn verschillende verdachten veroordeeld tot jarenlange gevangenisstraffen. Kort gezegd draait het in deze zaken om grootschalige fraude met vastgoed van Bouwfonds Vastgoedontwikkeling (hierna: Bouwfonds) en Projecten Stichting Philips Pensioenfonds. Bij grote bouwprojecten werden hoge bedragen gefactureerd voor werkzaamheden die niet waren uitgevoerd. De teveel betaalde bedragen stroomden uiteindelijk door naar verschillende personen, die zich hiermee verrijkten. De omvang van de fraude maakte dat de FIOD en justitie zich aanvankelijk richtten op de hoofdrolspelers bij de fraude. Pas later kwamen andere betrokkenen in het vizier. De onderhavige strafzaak is hiervan een uitvloeisel.

Bouwfonds werkte rond de eeuwwisseling met A B.V., tot 26 juli 2001 genaamd B B.V. (hierna in beide gevallen aangeduid als A), samen bij de realisatie van kantoorgebouwen op de a-straat in Amsterdam Zuidoost. De verdachte was als (mede)bestuurder en aandeelhouder verbonden aan A. Het Openbaar Ministerie vermoedde dat bij dit project gefraudeerd is. Bouwfonds zou voor de realisatie teveel hebben betaald aan A, waarna een deel van de winsten doorstroomden naar andere bedrijven. Zo kwam het teveel betaalde geld onder meer terecht bij de toenmalig bestuurder van Bouwfonds, betrokkene 1, één van de hoofdverdachten in het Klimop-proces.

Het aan de verdachte – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg – onder 1. ten laste gelegde ziet op valsheid in geschrift bij een drietal overeenkomsten tussen Bouwfonds en A. Het onder 2. ten laste gelegde heeft betrekking op valsheid in geschrift bij verschillende facturen die A heeft betaald, terwijl hier geen (volledige) prestatie tegenover stond. Feit 3. ziet op een vermoeden van witwassen. Deze feiten zijn telkens in een primair/subsidiair-variant ten laste gelegd, waarbij de primaire variant ziet op het feitelijke leiding geven aan de verboden gedragingen en de subsidiaire variant op het (mede)plegen van de betreffende feiten. De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden.

Middel

Het tweede middel klaagt ten aanzien van feit 1. primair dat de bewezenverklaring, mede in het licht van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, onvoldoende met redenen is omkleed.

Conclusie AG

Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“7. Overweging met betrekking tot het bewijs

7.1 Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd dat verdachte van alle ten laste gelegde feiten dient te worden vrijgesproken. De raadsman heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd:

Ten aanzien van feit 1

De overeengekomen koopsom is in werkelijkheid aan B voldaan en aan B ten goede gekomen. Dat vervolgens B een deel van de door haar ontvangen bedragen heeft doorbetaald aan derden die in de overeenkomst niet worden genoemd, maakt dat niet anders. B heeft geen enkele verplichting om aan haar contractspartij duidelijk te maken op welke wijze zij de door haar ontvangen bedragen gaat besteden.

Er zijn geen doorbetalingsverplichtingen aan B opgelegd. Deze zijn tussen partijen overeengekomen, dat is wezenlijk iets anders.

De raadsman heeft voorts verwezen naar het oordeel van het gerechtshof Amsterdam in de zaak betrokkene 7 en betrokkene 8 dat de overeenkomst niet als vals kon worden aangemerkt omdat de bepalingen in de overeenkomst daadwerkelijk zijn uitgevoerd en de doorbetalingen pas plaatsvonden na nakoming van de overeenkomst. (…)

7.3 Het oordeel van het hof (…)

7.3.1 Ten aanzien van feit 1

Het hof is van oordeel dat de samenwerkingsovereenkomst en de allonges intrinsiek vals zijn. Het is immers nimmer de bedoeling geweest dat Bouwfonds en A samen het project zouden ontwikkelen en dat het resultaat op 50%-50% basis zou worden verdeeld. De samenwerkingsovereenkomst kwam tot stand na onderhandelingen met betrokkene 1 namens Bouwfonds. A sloot vervolgens een winstdelingsovereenkomst met H, die op haar beurt weer een winstdelingsovereenkomst sloot met I, op grond waarvan een deel van de door Bouwfonds betaalde geldbedragen door A werden doorbetaald aan de vennootschappen van betrokkene 1 en betrokkene 2. Het is volstrekt onaannemelijk dat Bouwfonds de overeenkomsten en allonges op deze voorwaarden had gesloten in de wetenschap dat een deel van de winst bij een werknemer en zijn partners terecht zou komen. Het feit dat betrokkene 1 als bestuurder van Bouwfonds wel op de hoogte was van de werkelijke gang van zaken, maakt dat niet anders. Nog steeds kan worden geconcludeerd dat Bouwfonds om de tuin werd geleid door met geschriften een andere situatie voor te spiegelen dan de werkelijkheid. Dat de constructie werd opgezet om te voorkomen dat bij anderen (bijv. controllers) binnen Bouwfonds duidelijk werd dat geld naar betrokkene 1 c.s. zou gaan, zegt in dat verband voldoende.

Het is in dit verband niet relevant of de totale afkoopsom die door Bouwfonds aan A werd betaald marktconform was. Ook indien die afkoopsom marktconform was, luidt de conclusie dat A bereid zou zijn geweest om genoegen te nemen met een lager bedrag dan met Bouwfonds was afgesproken (men kwam immers overeen enkele miljoenen door te sluizen aan betrokkene 1 c.s.) en dat Bouwfonds middels valse overeenkomsten werd voorgespiegeld dat de in de overeenkomsten opgenomen afkoopsom nodig was om weer de beschikking te krijgen over (de erfpachtrechten op) de grond, terwijl daarmee werd verhuld dat een zeer groot deel van die afkoopsom aan betrokkene 1 c.s. ten goede zou komen.

Verdachte heeft aanvankelijk verklaard dat hij in 1999 benaderd werd door betrokkene 2. Hij zou door betrokkene 2 onder druk zijn gezet. De erfpachtrechten waren op dat moment nog niet geleverd aan A en hij vreesde dat betrokkene 2 een hoger bod bij J zou uitbrengen. Daarom zou hij in 1999 mondeling zijn overeengekomen dat betrokkene 2 in de winst zou delen. Die afspraak zou later zijn vastgelegd in de winstdelingsovereenkomst.

Nog los van de hieronder te noemen verklaring van verdachte, blijkt ook uit de stukken dat deze verklaring van verdachte over de winstdelingsovereenkomst onjuist is. Immers, vóór het tijdstip waarop verdachte stelde betrokkene 2 daarover te hebben gesproken, was door briefwisseling (in maart en april 1999, documenten D172A en 172B) tussen A en de toenmalige rechthebbende () al een koopovereenkomst gesloten ter zake van (de erfpachtrechten op) de grond.

De raadsman heeft ter terechtzitting een verklaring van verdachte overgelegd. Hierin heeft verdachte gesteld dat hij nu, onder meer door zijn ziekte, tot het besef is gekomen dat hij wist dat het voorstel van betrokkene 2 'foute boel' was, maar dat hij ervoor koos weg te kijken. De boodschap van betrokkene 2 was echter wel duidelijk, zo wordt in de verklaring gesteld:

"Wanneer we wilden dat de zakelijke transactie rimpelloos zou verlopen, dan was het wel de bedoeling dat een deel van de winst niet bij B bleef, maar dat er gedeeld moest worden.... Als medebestuurder van B heb ik me destijds, door weg te kijken, ook onvoldoende gerealiseerd dat B door mee te werken aan de ongerechtvaardigde verrijking van betrokkene 1 c.s. zelf ook ernstig in de fout ging. Dat had nooit mogen gebeuren."

Betrokkene 1 heeft in de gesprekken met PWC gesteld dat hij A zag als een vehikel om een deel van de winst van het project aan zich te laten toekomen. Volgens betrokkene 1 wisten verdachte en medeverdachte op het moment van het tekenen van de samenwerkingsovereenkomst dat een deel van het van Bouwfonds te ontvangen geld (door)betaald zou moeten worden aan betrokkene 1 of aan hem gelieerde bedrijven, hetzij via een winstdelingsovereenkomst, hetzij via (spook-)facturen.

De raadsman heeft gesteld dat de overeenkomsten niet vals zijn, omdat A geen enkele verplichting had om in de overeenkomst te vermelden dat een deel van de winst niet aan haar ten goede zou komen. Aan deze overeenkomsten lag echter niet de bedoeling ten gronde om een legitieme samenwerking op basis van gelijkheid met Bouwfonds aan te gaan, maar juist deze doorbetalingen mogelijk te maken. Het hof is ervan overtuigd dat die bedoeling bij het sluiten van de overeenkomsten aan partijen bekend was.

Het (mogelijk subsidiair bedoelde) betoog van de raadsman dat er geen doorbetalingsverplichtingen waren omdat de overeenkomsten nietig waren nu er sprake was van een ongeoorloofde oorzaak die aan deze overeenkomsten ten grondslag lag, maakt nog niet - wat er ook zij van deze stelling - dat die overeenkomsten niet vals zijn.

De door de raadsman aangehaalde overwegingen van het hof Amsterdam in de zaak betrokkene 7, zijn voortgekomen uit het oordeel van het hof dat betrokkene 7 en betrokkene 8 aanvankelijk zonder hun medeweten bij de frauduleuze handelingen van betrokkene 1 en betrokkene 2 betrokken zijn geraakt en niet wisten dat betrokkene 1 en betrokkene 2 het aangaan van die overeenkomsten zouden aanwenden om zich wederrechtelijk, ten koste van Bouwfonds te verrijken. In de onderhavige zaak is dat wezenlijk anders, nu het hof er van overtuigd is dat partijen al voor het sluiten van de overeenkomsten afspraken hadden gemaakt over de bestemming van de door Bouwfonds te betalen geldbedragen. Verdachte heeft verklaard dat hij in 1999 benaderd is door betrokkene 2 en -kort gezegd- maar toegegeven heeft aan betrokkene 2 om de zaak rimpelloos te laten verlopen en de winst niet in gevaar te brengen.”

Het in hoger beroep gevoerde verweer komt er in de kern op neer dat de samenwerkingsovereenkomst en de zogeheten allonges niet valselijk zijn opgemaakt, aangezien de overeengekomen koopsom aan A is voldaan en ook aan A ten goede is gekomen. De enkele omstandigheid dat opbrengsten zijn doorgezet naar derden, maakt nog niet daarom de overeenkomsten vals. Gelet op dit verweer is de bewezenverklaring volgens de steller van het middel onvoldoende met redenen omkleed. Voor zover het hof bij de verwerping van het verweer erop wijst dat de partijen al bij het aangaan van de overeenkomst niet van plan zouden zijn geweest om die na te komen, is – zo begrijp ik het middel – sprake van een grondslagverlating omdat dit niet als zodanig ten laste is gelegd en bewezen is verklaard.

Om met dit laatste te beginnen; in de schriftuur ontbreekt een verduidelijking van de onderdelen van de bewijsoverwegingen die niet vallen te rijmen met de tenlastelegging en bewezenverklaring. Slechts in algemene zin wordt gewezen op ‘arrest 7.3, blz. 16 ev.’. Een dergelijk zoekplaatje kan niet worden opgevat als een klacht in cassatie, zodat deze klacht geen bespreking behoeft. In algemene zin merk ik op dat het verwijt dat aan de verdachte wordt gemaakt inhoudt dat opzettelijk verzwegen is waartoe de overeenkomst diende, namelijk het faciliteren van winstdelingen met andere partijen. Die uitleg van het hof is niet onverenigbaar met de tenlastelegging, zodat van een grondslagverlating geen sprake is. De door het hof genoemde omstandigheid dat het volstrekt onaannemelijk is dat Bouwfonds de overeenkomsten en allonges op basis van de daadwerkelijke voorwaarden had gesloten in de wetenschap dat een deel van de winst bij een werknemer en zijn partners terecht zou komen, ziet op dit verwijt dat – anders dan de steller van het middel kennelijk meent – ook terugkomt in de tenlastelegging (en bewezenverklaring). Hierin is immers opgenomen dat “(door)betalingsverplichting(en) van voornoemde bedragen aan B waren opgelegd, terwijl deze niet in voornoemde overeenkomst(en) staan genoemd”.

Aan de andere klacht ligt de opvatting ten grondslag dat indien de inhoud van een geschrift juist is, dit geschrift niet als valselijk opgemaakt kan worden beschouwd. Die stelling gaat naar ik meen in haar algemeenheid niet op. Ik wijs daarvoor op een voorbeeld dat Bakker in zijn proefschrift aanhaalt. Stel dat de bediener van een weegbrug op het oog het gewicht van een vrachtwagen schat en dit – zo blijkt achteraf – op de gram nauwkeurig doet. In dat geval is het door de bediener ingevulde weegbriefje vals opgemaakt. Daarbij is bepalend dat de auto helemaal niet gewogen is. Dat het gewicht wel juist is, is in zoverre dus niet relevant. Een voorbeeld uit de rechtspraak is een zaak waarbij in documenten een algemene omschrijving was gegeven van geleverde producten, terwijl het om zeer specifieke artikelen ging. De Hoge Raad verwierp de klacht die inhield dat het hof ten onrechte bewezen had verklaard dat het bedrijf facturen valselijk heeft opgemaakt door op die facturen een algemene, maar niet onware omschrijving van bepaalde producten te vermelden:

“5.5 Uit deze bewijsmiddelen volgt dat K B.V. wat betreft de aan de daarin genoemde afnemers geleverde producten op de in verband daarmee opgemaakte facturen verhulde wat in werkelijkheid werd geleverd, zulks door in plaats van de naam van de geleverde producten een algemene omschrijving daarvan op die facturen te vermelden, terwijl de verdachte daaraan feitelijk leiding gaf. Nu, naar uit de bewijsmiddelen moet worden afgeleid, dit verhullen geschiedde met het opzet om de effectieve toepassing van de wet- en regelgeving inzake de diergeneesmiddelenvoorziening te ontgaan, moet dit verhullen in een geval als het onderhavige, gelet op de in deze wetgeving neergelegde regels over registratie en controle van diergeneesmiddelen, worden aangemerkt als het valselijk opmaken in de zin van art. 225 Sr. (…)”

Wat opvalt in de overwegingen van de Hoge Raad, is dat zijn oordeel wordt toegeschreven op de wetgeving inzake diergeneesmiddelen. Dit lijkt een indicatie dat niet te snel moet worden aangenomen dat het verzuim om iets te vermelden, als overtreding van art. 225 Sr kan worden beschouwd. Eerder oordeelde de Hoge Raad al dat het nalaten van een ambtenaar van de politie Rotterdam Rijnmond om de afgifte van een verblijfsvergunning in het zogeheten Vreemdelingen Administratie Systeem te registeren, als ‘enkele omstandigheid’, niet een ‘valselijk opmaken’ in de zin van art. 225 Sr oplevert. Valsheid in geschrift lijkt daarentegen sneller in beeld te komen in zaken waarin, hoewel daar wel naar werd gevraagd, nagelaten is gegevens te verstrekken inzake sociale uitkeringen. De ratio daarachter is dat dit openlaten pleegt te worden verstaan als een ontkennend antwoord. Het weglaten van informatie speelde ook een rol in een zaak uit 2015. Het ging daarbij om een zogeheten legal opinion, waarin niet vermeld stond dat voor het verstrekken van garanties de voorafgaande toestemming van de raad van commissarissen nodig was. Het hof had het achterwege laten hiervan als onjuist bestempeld. In het licht van die niet onbegrijpelijke vaststelling, was het volgens de Hoge Raad niet zonder meer begrijpelijk dat het hof vervolgens van oordeel was dat het weglaten van die tekst desondanks niet als vals kon worden aangemerkt nu in die opinions een passage is opgenomen waarin aandacht wordt gevraagd voor een mogelijk dispuut over de vraag of voorafgaande toestemming van de raad van commissarissen is vereist. Dit leidde tot een vernietiging van het arrest.

Binnen de context van het Klimop-onderzoek kan gewezen worden op de vervolging van een notaris. Deze notaris was onder meer veroordeeld voor valsheid in geschrift, welke valsheid erin gelegen was dat een koopovereenkomst vermeldde dat de kopende partij voornemens was het gekochte te gebruiken als beleggingsobject, terwijl de koper dit voornemen niet had. Door de verdediging was aangevoerd dat de overeenkomst niet vals was. Het doel van de koper was namelijk om het vastgoed te verwerven ter belegging. Het middel om deze belegging in dit geval te laten renderen is de doorverkoop. De Hoge Raad oordeelt dat gelet op de “specifieke feiten en omstandigheden van het onderhavige geval”, het hof uit de bewijsvoering heeft kunnen afleiden dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het valselijk opmaken van de koopovereenkomst. Daarbij komt bijzondere betekenis toe aan de vaststelling door het hof dat “het gaat 'om een opzetje van de medeverdachte betrokkene 1, waarbij RBM er tussen is geschoven als 'stroman', om het pakket onroerende zaken enkele minuten later door te leveren aan een vennootschap van de medeverdachte betrokkene 1.

In de nu voorliggende zaak heeft het hof erop gewezen dat aan de overeenkomsten niet de bedoeling ten grondslag lag om een legitieme samenwerking op basis van gelijkheid met Bouwfonds aan te gaan. Het doel was juist om doorbetalingen mogelijk te maken, waarbij A als een vehikel werd gebruikt om de winst van het project weg te sluizen. Daar zit naar ik meen de crux in deze zaak. Het strafrechtelijk verwijt is erin gelegen dat de overeenkomsten een incomplete en daarmee onjuiste voorstelling van zaken geven. Anders gezegd, in de overeenkomsten zijn slechts de onderdelen opgenomen die door de betrokken rechtspersonen als een billijke overeenkomst konden worden beschouwd, terwijl in deze overeenkomsten werd verzwegen dat deze, onder de oppervlakte, een mechanisme in werking zetten dat als frauduleus kon worden bestempeld. Het verzwijgen van de doorbetalingen aan de betrokken derden is daarbij een cruciaal onderdeel, zoals ook in de tenlastelegging naar voren komt.

Dit strafrechtelijk verwijt moet niet verward worden met een algemene verplichting om in samenwerkingsovereenkomsten inzicht te geven over eventuele winstdelingen met andere bedrijven. In de gegeven omstandigheden is dat, evenals in de hiervoor onder 6.6 besproken Klimop-zaak, namelijk wel het geval. Het verzwijgen stond immers ten dienste aan het bewegen van Bouwfonds en A tot het aangaan van de overeenkomst. Dat hetgeen in de overeenkomst is opgenomen daadwerkelijk is nagekomen, staat dan ook niet aan een bewezenverklaring in de weg. Het gaat er immers om wat in de overeenkomst niet vermeld stond, terwijl dat in de gegeven omstandigheden wel had gemoeten. Die informatie is door de verdachte verzwegen met, zo kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid, het opzet om een deel van de opbrengsten aan betrokkene 1 of aan hem gelieerde bedrijven toe te laten komen.

De bewezenverklaring ten aanzien van feit 1. primair is, ook in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, in zoverre dan ook niet onbegrijpelijk en voldoende met redenen omkleed.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.