Rechtbank Amsterdam 12 december 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8920

Aan verdachte is kort gezegd ten laste gelegd dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan:

1. primair: medeplegen van het vervalsen van een verklaring, een (fax)brief en een verzendbewijs van een (fax)brief, met het oogmerk die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken.

1. subsidiair: medeplegen van opzettelijk gebruik maken van deze drie geschriften in een procedure bij het Gerechtshof Amsterdam, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de geschriften bestemd waren voor gebruik als ware zij echt en onvervalst.

2. medeplegen van het vervalsen van een overnameovereenkomst en een kredietovereenkomst, met het oogmerk die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken.

Voorvragen

De raadsman stelt zich op het standpunt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van het onder feit 1 en 2 tenlastegelegde.
Aangevoerd is dat door de officier van justitie onjuist, onzorgvuldig en onrechtmatig is gehandeld met betrekking tot de geheimhouderstukken. Verdachte is advocaat en zowel op zijn kantoor als in zijn woning zijn vertrouwelijke documenten in beslag genomen. Deze documenten vallen onder zijn verschoningsrecht. Ook bij een medeverdachte zijn zogenoemde geheimhouderstukken in beslag genomen. Onduidelijk is waar de geheimhouderstukken precies in beslag zijn genomen, wie de gegevens hebben ingezien en bovendien zijn onder verdachte in beslag genomen geheimhouderstukken aan een medeverdachte geretourneerd. De belangen van de geheimhoudingsplicht van advocaten zijn daardoor op grove wijze omzeild en miskend en het verschoningsrecht is geschonden. Door deze handelwijze heeft het Openbaar Ministerie een fundamentele inbreuk gemaakt op de grondslagen van het strafproces, waardoor het wettelijke systeem in de kern is geraakt (Karman-criterium). Dit moet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leiden, ook als de verdachte niet rechtstreeks in zijn belangen is geschaad. Daarnaast is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn die op zichzelf tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie zou moeten leiden. Daarbij is verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Limburg van 23 maart 2018 (ECLI:NL:RBLIM:2018:10035).

Tot slot is ten aanzien van het onder feit 2 tenlastegelegde aangevoerd dat het recht op vervolging is verjaard.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De verweren tot niet-ontvankelijkheid op grond van het Karman-criterium en de overschrijding van de redelijke termijn dienen verworpen te worden. Met betrekking tot de door de verdediging naar voren gebrachte verjaring voor het onder feit 2 ten laste gelegde, refereert de officier van justitie zich aan het oordeel van de rechtbank.

De officier van justitie heeft aangevoerd dat het Karman-criterium niet is geschonden. De geheimhouderstukken zijn door de rechter-commissaris in beslag genomen. Daarbij is zij ondersteund door geheimhoudermedewerkers van de FIOD, wat ook is toegestaan. Verwezen wordt naar uitspraken van de Hoge Raad van 2 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1450) en 16 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1960). Het onderzoeksteam, het Openbaar Ministerie en de rechtbank hebben geen kennis genomen van geheimhouderstukken die niet door de rechter-commissaris aan het dossier zijn toegevoegd. De procedure is – ondanks dat betere verslaglegging mogelijk was – dus effectief geweest.

Ten aanzien van de redelijke termijn heeft de officier van justitie aangevoerd dat de doorlooptijd van fraudezaken langer is. Verdachte heeft tot de Hoge Raad geprocedeerd over het beslag op de geheimhouderstukken en die tijd dient niet automatisch in zijn voordeel te worden meegenomen. De overschrijding in onderhavige zaak is niet onredelijk en afgezien daarvan wordt de conclusie tot niet-ontvankelijkheid bij een overschrijding van de redelijke termijn niet ondersteund door geldende jurisprudentie.

Het oordeel van de rechtbank

Handelwijze geheimhouderstukken

Indien in het voorbereidend onderzoek sprake is van een onherstelbaar vormverzuim kan dat op grond van artikel 359a Sv leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, tot bewijsuitsluiting, of tot compensatie in de strafoplegging. Ook kan de rechter volstaan met het constateren van het verzuim zonder daar enig rechtsgevolg aan te verbinden. Bij de bepaling van de aan vormverzuimen te verbinden gevolgen houdt de rechter rekening met het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie komt slechts in uitzonderlijke gevallen als rechtsgevolg in aanmerking. Het vormverzuim moet dan daarin hebben bestaan dat de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (het Zwolsman-criterium: Hoge Raad, 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533).

Daarnaast kan in een zeer uitzonderlijk geval de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie worden aangenomen zonder dat de belangen van verdachte zijn geschonden. Het gaat dan om gevallen van zeer fundamentele inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij de belangen van verdachte weliswaar niet zijn geschaad, maar het wettelijke systeem in de kern is geraakt (het Karman-criterium: Hoge Raad, 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143).

Door de raadsman is met verwijzing naar een achttal omstandigheden een beroep gedaan op het Karman-criterium. Aangevoerd is dat er onvoldoende toezicht is uitgevoerd door de rechter-commissaris op het onderzoek van de FIOD naar de geheimhouderstukken, de teruggave van geheimhouderstukken op onrechtmatige en onzorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en van de door de rechter-commissaris gemaakte selectie van de geheimhouderstukken niet altijd evident is of de stukken bij verdachte of bij medeverdachte zijn aangetroffen. Daarnaast is aangevoerd dat er geheimhouderstukken van kantoorgenoten van verdachte in beslag zijn genomen waarvoor geen toestemming is gevraagd, de regelgeving voor bescherming van de geheimhouders is omzeild, er geen gevolg is gegeven aan de constatering dat het beslag niet op een juiste wijze is verantwoord en er mogelijk ontlastend materiaal niet in het dossier is opgenomen. Als gevolg van genoemde omstandigheden is het belang van de geheimhoudingsplicht omzeild en miskend en het verschoningsrecht geschonden.

De rechtbank stelt vast dat al bij de doorzoeking van de rechter-commissaris op 18 mei 2015 aan het kantoor- en privéadres van verdachte, de positie en belangen van verdachte als geheimhouder zijn onderkend. De wet biedt echter mogelijkheden om – in het geval dat een geheimhouder zelf verdachte is – geheimhouderstukken in beslag te nemen. Naar aanleiding van de inbeslagname heeft verdachte vervolgens tot aan de Hoge Raad beklagprocedures ingesteld. De procedures hebben uiteindelijk geleid tot een door de rechter-commissaris gemaakte selectie van vijftien geheimhouderstukken die aan het dossier zijn toegevoegd. Met de raadsman en de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat de verslaglegging van de inbeslagname en teruggave van de geheimhouderstukken zorgvuldiger had kunnen plaatsvinden. Dat in november 2017 ook onder verdachte in beslag genomen geheimhouderstukken die niet door de rechter-commissaris aan het dossier zijn toegevoegd, aan medeverdachte zijn gegeven, is buitengewoon slordig geweest en daardoor is aan verdachte in zijn hoedanigheid van advocaat toevertrouwde informatie bij de medeverdachte bekend geworden. Van opzettelijk handelen of doelbewuste schendingen van de belangen van verdachte is naar het oordeel van de rechtbank echter geen sprake. Ook is geen sprake van dermate fundamentele inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijke systeem in de kern is geraakt. De procedures ter bescherming van het verschoningsrecht van verdachte (dat – zoals gezegd – geen absoluut recht is) zijn (met uitzondering van de teruggave van stukken aan medeverdachte in november 2017) nageleefd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat – kort gezegd – de bezwaren tegen de inbeslagneming ex artikel 98 Sv ongegrond zijn. Van een zeer fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt en het Openbaar Ministerie daarom het recht op strafvervolging verliest, is daarom geen sprake. Een en ander leidt derhalve niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.

Redelijke termijn

Op grond van artikel 6, eerste lid, van het EVRM heeft een verdachte recht op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn van twee jaar.

De rechtbank gaat er in onderhavige zaak vanuit dat de redelijke termijn op 18 mei 2015 is aangevangen. Dit is de dag waarop verdachte in verband met het onderzoek in onderhavige zaak in verzekering is gesteld. In beginsel geldt dan ook dat de zaak in mei 2017 had moeten zijn afgerond met een eindvonnis. Nu de zaak niet eerder dan met onderhavig vonnis van 12 december 2018 wordt afgedaan, is de redelijke termijn met ruim anderhalf jaar overschreden. Vastgesteld wordt dat een deel van de vertraging is voortgekomen uit beklagprocedures ten aanzien van inbeslagname van geheimhouderstukken. Verdachte heeft hier echter gebruik gemaakt van de rechtsgang die hem toekomt en om die reden wordt dat verdachte dan ook niet tegengeworpen.

Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt echter dat een overschrijding van de redelijke termijn niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging leidt, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.

Verjaring

De raadsman heeft een beroep gedaan op verjaring van het recht op vervolging voor het onder feit 2 ten laste gelegde.

De rechtbank stelt vast dat onder feit 2 valsheid in geschrift ten laste is gelegd. Uit de strafbepaling, artikel 225 eerste lid Wetboek van Strafrecht (Sr), volgt dat voor dit strafbare feit maximaal zes jaar gevangenisstraf kan worden opgelegd.

Het wettelijk kader voor verjaring is vastgelegd in de artikelen 70, 71 en 72 Sr.

Uit artikel 70 Sr, eerste lid onder 3, volgt dat voor strafbare feiten waarop een maximale gevangenisstraf van vier tot zeven jaar staat, de verjaringstermijn is vastgesteld op twaalf jaar. Uit artikel 71, aanhef en onder 2 volgt dat de termijn voor verjaring bij delicten met betrekking tot valsheid aanvangt op de dag na die waarop gebruik is gemaakt van het voorwerp ten opzichte waarvan de valsheid is gepleegd. De verjaring wordt op grond van artikel 72 Sr gestuit door een daad van vervolging.

De rechtbank stelt vast dat de onder feit 2 ten laste gelegde overnameovereenkomst tussen naam B.V. en Uptown Consultancy B.V. en de kredietovereenkomst tussen medeverdachte en Uptown Consultancy B.V. (D-015 en D-016) op 25 september 2003 bij de Belastingdienst zijn geregistreerd. De verjaringstermijn vangt daarmee aan op 26 september 2003 (de dag na die waarop gebruik is gemaakt van deze documenten) en dat leidt ertoe dat het recht op vervolging voor dit feit (behoudens stuiting) op 26 september 2015 vervalt. Het dossier bevat ten aanzien van feit 2 geen daad van vervolging die is gelegen voor 26 september 2015. De daden van vervolging uit het dossier van voor 26 september 2015 zien namelijk slechts op het onder feit 1 ten laste gelegde. Nu er geen sprake is van een gelijke pleegperiode of samenhangend feitencomplex is de verjaringstermijn voor feit 2 niet gestuit door een daad van vervolging ten aanzien van feit 1.

De rechtbank concludeert dat het onder feit 2 tenlastegelegde is verjaard en verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging daarvan.

Waardering van het bewijs

De officier van justitie heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder feit 1 primair tenlastegelegde (medeplegen van het vervalsen van de documenten D-001, D-002 en D-003, zijnde een verklaring, een (fax)brief en een verzendbewijs van een (fax)brief). De officier van justitie verwijst naar de verklaringen van de getuigen getuige 1, getuige 2, getuige 3 en getuige 4, de uitspraken van de rechtbank en het Gerechtshof over het bestaan van de vordering van medeverdachte op naam B.V. en de door curator getuige 4 ingebrachte documenten. Curator getuige 4 heeft verklaard de brief D-002 nimmer te hebben ontvangen. Hij heeft op 3 juni 2004 wel een andere brief van verdachte ontvangen (D-011) en er zitten gelijkenissen tussen deze twee documenten. Getuige 1 heeft verklaard dat verdachte hem in een bespreking op 5 december 2011 heeft gezegd de vordering nooit te hebben ingediend. Indien de rechtbank tot een vrijspraak van het onder feit 1 primair tenlastegelegde oordeelt, dient een bewezenverklaring te volgen voor het onder feit 1 subsidiair tenlastegelegde (medeplegen van opzettelijk gebruik maken van voornoemde drie documenten) nu op basis van het dossier vast staat dat de valse geschriften door verdachte zijn ingebracht ten behoeve van het gebruik in de fiscale procedure bij het Gerechtshof.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging stelt zich op het standpunt dat verdachte dient te worden vrijgesproken omdat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de geschriften vals zijn. Verdachte heeft een alternatief scenario gepresenteerd die de conclusie van de officier van justitie dat de geschriften vals zijn, onderuit haalt.

Het oordeel van de rechtbank

Vrijspraak van het onder feit 1 primair en subsidiair ten laste gelegde

Voor de beoordeling van het onder feit 1 ten laste gelegde is van doorslaggevende betekenis of de brief (D-002) van 3 juni 2004 van verdachte waarin een vordering ten bedrage van € 294.957,47 van zijn cliënt (en medeverdachte) medeverdachte op naam B.V. wordt ingediend in het faillissement van laatstgenoemde vennootschap, daadwerkelijk aan de curator is verzonden. Als kan worden vastgesteld dat de brief niet is verzonden aan de curator en daarmee vals is, betekent dit immers dat ook de overige geschriften (D-001; een schriftelijke verklaring van verdachte en D-003; een transactierapport van verzending van D-002 per fax) vals zijn. In de verklaring van verdachte (D-001) wordt namelijk melding gemaakt van het versturen van de brief (D-002) en het verzendbewijs (D-003).

Het Openbaar Ministerie heeft in haar requisitoir aangevoerd dat de onder feit 1 genoemde geschriften, en dus ook de brief, vals zijn. Daarvoor is onder meer verwezen naar de getuigen getuige 1 en curator getuige 4, die een voor verdachte belastende verklaring hebben afgelegd. De rechtbank acht de verklaring van getuige 1 niet zonder meer betrouwbaar. Getuige 1 is immers gebrouilleerd met medeverdachte en ter terechtzitting is door verdachte en medeverdachte overtuigend naar voren gebracht dat zijn verklaring over de bespreking op 5 december 2011 – inhoudende dat verdachte tijdens die bespreking zou hebben verklaard dat hij de vordering niet bij de curator had ingediend – niet klopt. Daarnaast is zijn verklaring onjuist dat de samenwerking met medeverdachte door getuige 1 is beëindigd.

Verder leidt het Openbaar Ministerie af uit het feit dat door de curator wel een andere (fax)brief van 3 juni 2004 (D-011) is ontvangen die gelijkenissen in opmaak en tijdstip van verzending vertoont met de (fax)brief (D-002), dat laatstgenoemde brief (D-002) is vervalst. Door de raadsman en verdachte is echter een alternatief scenario aangevoerd (zoals opgenomen in de overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota van de raadsman) dat hiervoor een verklaring kan geven. Dit scenario houdt samengevat in dat het goed mogelijk is dat verdachte tweemaal op verschillende momenten een antwoord op de brief van de curator van 26 mei 2004 heeft gedicteerd en dat die die dictaten vervolgens door medewerkers van het secretariaat van het advocatenkantoor nagenoeg gelijktijdig zijn uitgewerkt op basis van hetzelfde sjabloon, namens hem zijn getekend en kort na elkaar per fax aan de curator zijn verstuurd. Dit scenario wordt niet voldoende door de inhoud van het dossier weersproken. Zo is er geen onderzoek gedaan naar de tijdsinstellingen van de verzendende en ontvangende faxapparaten, zodat het feit dat de tijdsaanduiding van verzending van beide brieven nagenoeg gelijk is, onvoldoende bewijs oplevert voor vervalsing van de (fax)brief D-002. Daarnaast bestaan er tussen D-002 en D-011 weliswaar overeenkomsten maar ook verschillen in opmaak en inhoud. Zonder onderzoek naar de faxapparaten van de verzendende en/of ontvangende partij kan ook niet worden uitgesloten dat er twee faxen naar curator getuige 4 zijn gestuurd, waarvan hij er – gelet op zijn getuigenverklaring dat hij de (fax)brief (D-002) niet heeft ontvangen – mogelijk één niet onder ogen heeft gekregen.

De rechtbank stelt vast dat dat het dossier geen helder antwoord biedt op vragen die naar aanleiding van het alternatieve scenario naar boven komen. Eerdere toetsing van cruciale onderdelen van het alternatieve scenario is niet mogelijk geweest omdat het scenario pas ter zitting naar voren is gebracht. Er is geen nader onderzoek verricht naar de technische betekenis van de faxgegevens noch zijn medewerkers van het kantoor van verdachte gehoord over de uitwerking van de betreffende (fax)brief of faxbrieven. Nu verdachte vanwege zijn verschoningsrecht eerder geen verklaring heeft afgelegd – wat een belangrijk en te respecteren recht is van geheimhouders – kan de late presentatie van zijn alternatieve scenario hem echter niet worden tegengeworpen.

De rechtbank concludeert dat het alternatieve scenario van verdachte – inhoudende dat de brief (D-002) wel degelijk op 3 juni 2004 is verzonden – onvoldoende door de bewijsmiddelen wordt uitgesloten. Daardoor kan op grond van de bewijsmiddelen uit het dossier niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat deze brief vals is.

Nu niet kan worden vastgesteld dat de (fax)brief (D-002) vals is, geldt dat eveneens voor de op schrift gestelde verklaring van verdachte (D-001) en het verzendbewijs van de (fax)brief (D-003). Zoals hiervoor al overwogen is de valsheid van die geschriften namelijk gebaseerd op het niet-verzonden zijn van de fax(brief) (D-002) en tot dat oordeel komt de rechtbank niet.

De rechtbank concludeert op grond van wat hiervoor is overwogen dat niet kan worden bewezen dat de onder feit 1 primair ten laste gelegde geschriften vals zijn. Verdachte wordt dan ook vrijgesproken voor dit feit. Deze conclusie brengt met zich dat ook niet is bewezen dat door verdachte gebruik is gemaakt van valse of vervalste geschriften – de beschuldiging onder feit 1 subsidiair – en hij ook daarvan zal worden vrijgesproken.

Lees hier de volledige uitspraak.