Nietigheid dagvaarding bij niet vermelden strafuitsluitingsgrond?

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 26 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2117 Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

1. zij op of omstreeks 7 september 2011 in pleegplaats, in strijd met het bepaalde in artikel 2 lid 1 van het Varkensbesluit, 376, in elk geval een aantal, varkens, als bedoeld in genoemd besluit, heeft gehouden anders dan in afzonderlijke groepen.
2. zij op of omstreeks 7 september 2011 in pleegplaats, in strijd met het bepaalde in artikel 2 lid 2 van het Varkensbesluit, 840, in elk geval een aantal, varkens, als bedoeld in artikel 1 van genoemd besluit, heeft gehuisvest, die niet konden beschikken over een vloeroppervlakte van tenminste 0,3 m2 per varken.

Geldigheid van de dagvaarding van het onder 1 ten laste gelegde

De raadsman heeft betoogd dat de dagvaarding ter zake van het onder 1 ten laste gelegde feit niet geldig is omdat in de dagvaarding niet is opgenomen dat de uitzonderingen, die in de regelgeving zijn opgenomen op de verplichte groepshuisvesting die artikel 2a lid 1 van het Varkensbesluit voorschrijft, niet van toepassing zijn in het onderhavige geval.

Het hof overweegt als volgt:

Artikel 2a van het Varkensbesluit luidt ten tijde van het ten laste gelegde, voor zover thans van belang, als volgt:

1. Gespeende varkens, gebruiksvarkens, gelten en zeugen worden in afzonderlijke groepen gehouden.

Artikel 2b van voornoemd Varkensbesluit luidt:

1. In afwijking van artikel 2a, eerste lid, is het toegestaan:

a. een zeug ten behoeve van het zogen van de biggen, tezamen met de biggen, individueel te houden;

b. een gelt of zeug individueel te houden vanaf:

1° één week vóór het berekende tijdstip van werpen tot het tijdstip van werpen;

2° vanaf het spenen tot en met vier dagen na de dag van natuurlijke dekking of kunstmatige inseminatie;

c. gespeende varkens, gebruiksvarkens, gelten of zeugen tijdelijk af te zonderen van de groep voor de tijdspanne die nodig is:

1° voor het om gezondheidsredenen onderzoeken of behandelen van het varken;

2° voor het drachtigheidsonderzoek of het collecteren van sperma;

3° voor identificatie, wassen, ontsmetten of wegen van het varken;

4° voor voeropname;

5° om de stal te reinigen;

d. varkens tijdelijk af te zonderen van de groep indien de varkens buitengewoon agressief zijn, of ziek of gewond zijn, dan wel door andere varkens zijn aangevallen.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de uitzonderingen die artikel 2b van het Varkensbesluit maakt op de door artikel 2a van het Varkensbesluit voorgeschreven zogenaamde groepshuisvesting, dienen te worden beschouwd als bestanddelen van het verbod om zeugen anderszins te huisvesten, of slechts als een strafuitsluitingsgrond.

In het eerste geval dienen de uitzonderingen in de tenlastelegging te worden opgenomen en

in het andere geval zijn de uitzonderingen te kwalificeren als strafuitsluitingsgronden die niet in de tenlastelegging behoeven te worden vermeld.

Voor de beantwoording van voornoemde vraag is van belang dat de wettelijke grondslag van het Varkensbesluit is gelegen in artikel 35 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, welk artikel is ingegeven door de Richtlijn van de Raad van 19 november 1991 tot vaststelling van minimumnormen ter bescherming van varkens (91/630 EEG, PbEG nr. L. 340/33) en welke is gewijzigd bij de Richtlijn 2001/88/EG van de Raad van 23 oktober 2001.

Artikel 35 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren bepaalt ten tijde van het ten laste gelegde:

1. Bij algemene maatregel van bestuur worden regelen gesteld omtrent de wijze waarop dieren van bij die maatregel aangewezen soorten of categorieën van dieren mogen worden gehouden. 2. De krachtens het eerste lid gestelde regelen kunnen onder meer betrekking hebben op: a. het vastleggen of aangebonden houden van dieren; b. het gescheiden houden van dieren van verschillende leeftijd, geslacht of soort; c. de ruimte waarover dieren moeten kunnen beschikken.

De Richtlijn, zoals deze oorspronkelijk luidde, bepaalde in artikel 3, voor zover thans van belang:

De Lid-Staten zien erop toe dat:

2. het na 31 december 1995 verboden is installaties te bouwen of in te richten waarin zeugen en gelten worden aangebonden.

Deze bepaling luidt na wijziging van de Richtlijn, voor zover thans van belang, als volgt:

De lidstaten zien op het volgende toe:

(…)

3. Het bouwen van of verbouwen tot voorzieningen waar zeugen en gelten worden aangebonden, is verboden. Met ingang van 1 januari 2006 is het aanbinden van zeugen en gelten verboden.

4 a. Zeugen en gelten worden in groepen gehouden vanaf vier weken na het dekken tot één week vóór de verwachte werpdatum. (…)

Artikel 11 van de Richtlijn biedt de lidstaten de mogelijkheid om strengere voorschriften toe te passen op hun grondgebied dan de richtlijn voorschrijft.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de totstandkoming van de onderhavige wetgeving dat de toepasselijke gelede normstelling ruimte biedt aan de wetgever tot specifieke invulling van de strafbaarstelling van de toepasselijke norm. Uit de nota van toelichting bij het Varkensbesluit (NvT bij het Besluit van 15 november 1997 houdende wijziging van het Varkensbesluit, Staatsblad 1998, 213, p. 7) volgt dat Nederland van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, onder meer door verplichte groepshuisvesting in te voeren.

Het hof stelt vast dat het Varkensbesluit is gebaseerd op een algemener geformuleerd verbod dat is neergelegd in de Richtlijn.

Op het door de nationale wetgever in artikel 2a neergelegde gebod om over te gaan tot groepshuisvesting van zeugen worden in het apart geredigeerde artikel 2b uitzonderingen gemaakt.

Deze uitzonderingen betreffen omstandigheden waaronder inbreuk kan worden gemaakt op de algemene norm van het houden van varkens in groepshuisvesting. De wetgever heeft derhalve gekozen voor een redactionele opzet waarbij in artikel 2b uitzonderingen staan geformuleerd op de algemene norm zoals verwoord in artikel 2a. Daaruit leidt het hof af dat de uitzonderingen zoals geformuleerd in artikel 2b geen deel uitmaken van de delictsomschrijving, maar moeten worden beschouwd als strafuitsluitingsgronden. Deze hoeven niet in de tenlastelegging te worden opgenomen. Het verweer van de raadsman faalt.

Vrijspraak

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte niet aannemelijk heeft gemaakt dat het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van verbalisanten verbalisant 1 en verbalisant 2, alsook hun verklaringen zoals afgelegd ter terechtzitting van de economische politierechter, niet op waarheid berusten. In het bijzonder heeft de verdediging volgens de advocaat-generaal ter zake van het onder 1 ten laste gelegde niet aannemelijk gemaakt dat alle 376 zeugen drachtig waren, zodat de uitzondering van artikel 2b, lid 1, onder b sub 1°, van het Varkensbesluit van toepassing is en de zeugen niet in groepen gehuisvest hoefden te worden.

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde heeft de verdachte evenmin aannemelijk gemaakt dat de beschikbare ruimte per varken in overeenstemming was met de regelgeving, gelet op het gewicht van de varkens. De advocaat-generaal acht het onder 1 en 2 ten laste gelegde bewezen.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde – kort gezegd – betoogd dat vanwege het systeem waarop de verdachte varkens houdt, te weten een vijf weken-systeem (waarin de werkzaamheden insemineren, spenen, geboorte en twee keer controle worden verdeeld over een periode van vijf weken), te verklaren is dat de 376 zeugen (op een zeugenpopulatie van 2000 zeugen) gelijktijdig drachtig waren. Dat al die zeugen drachtig waren en in de laatste week van hun dracht waren, bleek uit de hokkaarten die boven de hokken hingen, maar die de verbalisanten kennelijk niet (afdoende) hebben gecontroleerd. Daarmee is de uitzondering van artikel 2b, lid 1, onder b sub 1°, van het Varkensbesluit van toepassing en was groepshuisvesting niet verplicht. De verbalisanten hebben onvoldoende onderzocht of deze, of andere, uitzondering(en) die zijn opgenomen in het Varkensbesluit zich voordeden, terwijl dat wel hun taak was en niet die van de verdediging.

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde heeft de raadsman – kort gezegd – gesteld dat de bevindingen van de verbalisanten onjuist zijn en de verklaringen van beide verbalisanten over bijvoorbeeld de wijze waarop is gemeten bovendien niet met elkaar overeen stemmen. De verdachte heeft het aantal door de verbalisanten getelde dieren (verdachte stelt dat er meer dieren aanwezig waren), de gemeten oppervlakte (de wijze van het meten van de verschillende soorten hokken) en het door de verbalisanten geschatte gewicht van de biggen betwist (verdachte stelt dat het gewicht van de biggen lager was).

Ter terechtzitting van het hof heeft de vertegenwoordiger van de verdachte, vertegenwoordiger van de verdachte, beide ten laste gelegde feiten ontkend en erop gewezen dat hij de verklaringen die hij volgens de verbalisanten heeft afgelegd, niet heeft nagelezen en niet heeft ondertekend.

Gelet op al het voorgaande heeft de raadsman verzocht de verdachte van beide feiten vrij te spreken.

Oordeel hof

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Uit het door verbalisanten verbalisant 1 en verbalisant 2 opgemaakte proces-verbaal komt naar voren dat zij op 7 september 2011 een controle hebben uitgevoerd op het bedrijf van de verdachte aan de adres verdachte Dit was naar aanleiding van een melding van het niet juist aanbieden van een kadaver door dochteronderneming verdachte te vestigingsplaats dochteronderneming verdachte, zijnde een dochteronderneming van de verdachte.

De verbalisanten hebben gerelateerd dat zij op de adres verdachte de heer vertegenwoordiger van de verdachte zagen die hen toestemming gaf voor de controle. vertegenwoordiger van de verdachte kon zelf vanwege zijn werkzaamheden niet meelopen. In stal 2 zagen de verbalisanten 376 individueel gehuisveste zeugen waarachter hopen mest lagen. Bovendien lag er stof op de sluitingen van de achterpoorten. Volgens de verbalisanten waren dit aanwijzingen voor hun vermoeden dat de zeugen niet in groepshuisvesting werden gehouden.

De controle werd vervolgd in de hokken waar gespeende varkens lagen. De hokken werden opgemeten. Gerelateerd is dat in 32 hokken 20 gespeende varkens aanwezig waren. De vloeroppervlakte was 4,5 m². Verderop waren nog 20 hokken. Melding wordt gemaakt van een vloeroppervlakte van 3,0 m²; in 10 hokken waren 13 gespeende varkens aanwezig en in 10 hokken waren 14 gespeende varkens aanwezig.

Verbalisant verbalisant 1 heeft vervolgens geverbaliseerd dat hij op 14 september 2011 een verklaring van vertegenwoordiger van de verdachte heeft opgenomen, onder meer inhoudende:

“Met betrekking tot de groepshuisvesting ging ik ervan uit dat dit pas in 2013 moest. De regels in het Varkensbesluit, daar ben ik niet van de op de hoogte, het is me te complexe regelgeving. De oppervlakte normen doe ik op het oog, ik wist wel dat er normen waren maar precies welke weet ik niet.”

Op 12 december 2011 vond een hercontrole plaats. verbalisant 1 heeft gerelateerd dat vertegenwoordiger van de verdachte op die dag eveneens een verklaring heeft afgelegd, onder meer inhoudende: “Ik ben nog bezig met de drachtige zeugen te laten wennen aan de groepshuisvesting, alleen bleek het hekwerk niet sterk genoeg en moet ik dat eerst laten aanpassen, als dat in orde is ga ik de drachtige zeugen weer in groepshuisvesting laten lopen.”

verbalisant 1 en verbalisant 2 zijn in eerste aanleg gehoord door de economische politierechter te Roermond nadat namens de verdachte de inhoud van het proces-verbaal van de verbalisanten was betwist. verbalisant 1 heeft onder meer verklaard:

Ten aanzien van feit 1:

“De 376 zeugen zaten in de dragende zeugenstal. Bij een controle worden geen zeugen gescand om vast te stellen of ze drachtig zijn.(..) De kaarten die boven de zeugen in de stal hingen, zijn steekproefsgewijs gecontroleerd. (..) Bij een controle wordt gekeken of een van de uitzonderingen voor groepshuisvesting van toepassing is. (..) Ik kan niet met zekerheid

verklaren hoeveel zeugen drachtig waren. De zeugen zijn niet gescand. Ik weet niet of middels scannen kan worden vastgesteld hoelang een zeug drachtig is. vertegenwoordiger van de verdachte heeft ons destijds rondgeleid en heeft meegedeeld, hier liggen drachtige zeugen.”

Ten aanzien van feit 2:

“De hokken worden gemeten met een digitale meter, die vervolgens het vloeroppervlakte berekent. (..) De digitale meter waarmee de hokken zijn gemeten, is niet geijkt. De heer vertegenwoordiger van de verdachte was bij het meten van de hokken aanwezig.(..) Het klopt dat er drie soorten hokken zijn qua maatvoering. Er is een klein aantal hokken gemeten. De biggen die te zwaar waren zijn niet gewogen, maar ik kan het verschil zien of een big 15 kg weegt of 25 kg. (..) De controle is uitgevoerd met een niet geijkte meter en er is geen gebruik gemaakt van een weegschaal. Mogelijk is de meting niet goed, maar anders is de controle onuitvoerbaar.”

verbalisant 2 heeft onder meer verklaard:

Ten aanzien van feit 1:

“Ik heb niet gezien dat sprake was van een van de uitzonderingsbepalingen. (..) Ik weet niet of er hokkaarten waren waarop ik dat had kunnen controleren. (..) Ik heb niet gecontroleerd of de 376 zeugen drachtig waren. (..) Of de uitzondering van toepassing is dat de zeugen vanaf één week voor het berekende tijdstip van werpen tot het tijdstip van werpen apart mogen worden gehouden, zou ik normaal gesproken controleren middels de administratie die aan de hokken hangt.”

Ten aanzien van feit 2:

“Op grond van mijn ervaring kan ik inmiddels onderscheid maken tussen varkens van 15 kg en varkens van 30 kg. (..) Ik meet de hokken met een rolmaat. Ik meet de hokken vaak met mijn collega. Een persoon houdt de rolmaat tegen de achterwand van het hok en de ander leest de rolmaat af. (..) Of wij toen digitaal of met een rolmaat hebben gemeten weet ik niet meer. Ik denk niet dat we alle hokken hebben gemeten. (..) Verdachte was niet bij het meten aanwezig. (..) Het gewicht van de biggen is geschat.”

Het hof stelt vast dat het door verbalisant 1 en verbalisant 2 opgemaakte proces-verbaal op belangrijke punten verschilt van de verklaringen die deze verbalisanten hebben afgelegd ter terechtzitting van de economische politierechter, terwijl die laatste verklaringen inhoudelijk op belangrijke punten evenmin met elkaar overeenkomen. Zo volgt uit het proces-verbaal dat vertegenwoordiger van de verdachte de verbalisanten niet kon rondleiden over zijn bedrijf, terwijl verbalisant 1 tegenover de economische politierechter heeft verklaard dat vertegenwoordiger van de verdachte dat wel heeft gedaan. verbalisant 2 heeft verklaard dat vertegenwoordiger van de verdachte niet bij het meten van de hokken aanwezig was. vertegenwoordiger van de verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat hij de verbalisanten niet heeft rondgeleid op het bedrijf te adres verdachte, omdat hij te vestigingsplaats dochteronderneming verdachte aan het werk was.

Ook heeft hij verklaard dat boven de hokken hokkaarten van de zeugen hingen. Uit het proces-verbaal blijkt in het geheel niet dat deze aanwezig waren en zijn gecontroleerd. verbalisant 1 heeft in eerste aanleg verklaard dat hij de hokkaarten steekproefsgewijs heeft gecontroleerd, maar wat het resultaat was van die bevindingen volgt niet uit het proces-verbaal. De zeugen zijn niet gescand.

Verbalisant 2 heeft tegenover de economische politierechter verklaard dat hij niet weet of er hokkaarten aanwezig waren waarop hij had kunnen controleren of en hoeveel zeugen drachtig waren. Hij heeft verklaard dat hij in het geheel niet heeft gecontroleerd of de zeugen drachtig waren.

Ten aanzien van de wijze waarop is gemeten volgt uit het proces-verbaal van verbalisant 1 en verbalisant 2 niets. verbalisant 1 heeft tegenover de economische politierechter verklaard dat is gemeten met een niet geijkte digitale meter, terwijl verbalisant 2 aanvankelijk heeft verklaard dat hij met de rolmaat heeft gemeten en even later dat hij niet meer weet of digitaal of met een rolmaat is gemeten. Niet blijkt bovendien onomstotelijk dat alle hokken zijn gemeten, welke hokken wel zijn gemeten, hoe dit is gebeurd en voor welke hokken de twee in het proces-verbaal van de verbalisanten genoemde vloeroppervlaktes golden.

De conclusie luidt dan ook dat de bevindingen van de verbalisanten op essentiële onderdelen niet eenduidig zijn. Ander bewijs dat (een deel van) de verwijten die aan de verdachte worden gemaakt kan ondersteunen ontbreekt.

Er zijn geen foto’s genomen van de aanwezige hokken en de wijze waarop de hokken zijn gemeten, terwijl ook tekeningen en/of plattegronden van de stallen en de inrichting daarvan ontbreken. Evenmin zijn kopieën gemaakt van de hokkaarten die volgens vertegenwoordiger van de verdachte aanwezig waren in de stal (of is melding gemaakt van het ontbreken van die hokkaarten) en ook is de administratie van de verdachte, waaruit kan blijken wat het gewicht is van de in de onderneming van de verdachte aanwezige dieren op het moment dat zij worden vervoerd, niet onderzocht.

Voorts is er voor gekozen, zoals wel vaker in zaken als de onderhavige, om de verklaring die de vertegenwoordiger van de verdachte, vertegenwoordiger van de verdachte, zou hebben afgelegd, niet afzonderlijk op te tekenen, die verklaring aan hem voor te lezen en door hem te laten ondertekenen, maar om een samenvatting van deze verklaring in de vorm van een proces-verbaal van bevindingen vast te leggen. Hoewel zo’n proces-verbaal op ambtseed wordt opgemaakt, bergt een dergelijke handelwijze het risico dat nuances en details ontbreken en dat de betrokkene pas achteraf van zijn opgetekende verklaring kennis kan nemen en deze niet meer tijdig kan corrigeren, waarmee de opgetekende verklaring aan overtuiging kan inboeten.

In het licht van de door de vertegenwoordiger van de verdachte ter terechtzitting van het hof afgelegde verklaring over het verloop van de controles, de wijze waarop de verdachte varkens houdt en de wijze waarop de administratie wordt gevoerd, is het hof van oordeel dat het door verbalisanten verbalisant 1 en verbalisant 2 verrichte onderzoek en/of hetgeen zij daarover direct na de verschillende controles hebben gerelateerd, volstrekt onvoldoende is geweest.

Dat klemt temeer nu zij nadien, tegenover de economische politierechter, niet eenduidig hebben verklaard over hun bevindingen bij de onderneming van de verdachte.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het – in geval sprake is van een gebrekkig proces-verbaal en verklaringen van verbalisanten over dat proces-verbaal en de feitelijke gang van zaken tijdens de controle elkaar feitelijk en op essentiële onderdelen tegenspreken – niet aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat de verwijten onjuist zijn. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om tot een veroordeling van het onder 1 en 2 ten laste gelegde te komen. Het hof spreekt de verdachte om die reden vrij.

Lees hier de volledige uitspraak.