OM-cassatie. Niet-ontvankelijkheid van het OM en het aanwezigheidsrecht.

Hoge Raad 25 september 2012, LJN BX3797 Feiten

Het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 26 maart 2010 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.

Middel

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Het middel behelst de klacht dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de Nederlandse overheid zijn verplichting een verdachte in de gelegenheid te stellen tijdens een strafvervolging zijn aanwezigheidsrecht te realiseren niet heeft nageleefd, althans dat het oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft zijn oordeel tot niet-ontvankelijkheid van het OM kennelijk gebaseerd op de opvatting dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte, veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld, en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd tot niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging kan leiden zonder dat is vastgesteld dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

De Hoge Raad oordeelt dat (zonder nadere uitleg) bovenstaande opvatting onjuist is.

Beslissing

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, verwijst de zaak naar het Hof.

Conclusie AG

Hofstee komt, na een uitgebreide beschouwing van het aanwezigheidsrecht en de regelgeving en jurisprudentie omtrent de niet-ontvankelijkheidverklaring van het OM, tot dezelfde conclusie als de Hoge Raad.

In het onderhavige geval staat de vraag centraal of onder de werking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte en de daarop rustende verdedigingsrechten de onverwachte uitzetting van de verdachte door de IND voor rekening van het OM dient te komen in die zin dat tengevolge van die uitzetting het OM op straffe van niet-ontvankelijkheid zijn vervolgingsrecht met betrekking tot de verdachte heeft 'verspeeld'.

Hofstee stelt dat wat het aanwezigheidsrecht betreft, als uitgangspunt geldt dat het de verdachte vrijstaat om zelf te bepalen op welke wijze hij de verdediging in zijn strafzaak wenst te voeren. In dit kader behoort de strafvorderlijke overheid de verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte te waarborgen. Daarbij wordt van de overheid zelfs op enig moment een actieve opstelling verlangd. Dat komt tot uiting in de oproepingsfunctie van de dagvaarding. Tevens mag het OM, omringd door beginselen van behoorlijk procesrecht, vanzelfsprekend de verdachte niet doelbewust belemmeren in de effectuering van zijn aanwezigheidsrecht. Hofstee vervolgt met de geldende verantwoordelijkheid die de verdachte draagt ter effectuering van zijn aanwezigheidsrecht. Ter effectuering van zijn aanwezigheidsrecht dient de verdachte vooral ook zelf in actie te komen. Hij zal er blijk van moeten geven van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te willen maken. Dat dit initiatief exclusief bij de verdachte ligt, vloeit voort uit het uitgangspunt dat als mogelijkheid meebrengt dat de verdachte er voor kiest op de terechtzitting juist niet aanwezig te willen zijn.

Het is dus de verdachte zelf - en in beginsel niemand anders - die bepaalt of hij op de terechtzitting wel of niet aanwezig zal zijn. De AG trekt deze lijn door naar het onderhavige geval en stelt dat de verantwoordelijkheid van de verdachte meebrengt om na ongewenstverklaring ter voorkoming van zijn uitzetting aan de betrokken autoriteiten kenbaar te maken dat hij gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht dan wel na uitzetting een zogenoemde 'laissez passer' aan het Openbaar Ministerie te verzoeken ten einde zijn aanwezigheidsrecht te realiseren. Het aanwezigheidsrecht van de verdachte strekt niet zover dat er een verplichting voor de overheid bestaat om bijvoorbeeld de tot ongewenst vreemdeling verklaarde verdachte een ontheffing te verlenen, ook zonder dat deze daarom verzoekt. Een dergelijke ongevraagde bemoeienis van de overheid zou immers op gespannen voet staan met de keuze van de verdachte om van verschijning op de terechtzitting af te zien.

Vervolgens richt de AG zich op de niet-ontvankelijkverklaring van het OM en merkt op dat deze slechts kan volgen als sprake is van een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde hetgeen het geval is wanneer door onrechtmatig optreden van met opsporing en/of vervolging belaste ambtenaren doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Hofstee concludeert dat een dergelijke situatie in de onderhavige zaak zich niet voordoet. Uitzetting vindt niet plaats onder verantwoordelijkheid van het OM en kan niet aan het OM worden toegerekend. Bovendien verwijst de AG nog naar HR 25 november 2003, LJN AM0215 en HR 24 oktober 1989, LJN ZC8249, NJ 1990/241 waaruit niet kan worden afgeleid dat voortzetting van de zaak nadat een verdachte is uitgezet en om die reden niet bij de behandeling van de zaak aanwezig kan zijn, niet zonder meer een inbreuk op art. 6 EVRM oplevert.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Door Mirjam Levy