OM-cassatie: Rechtsgevolgen vormverzuim

Hoge Raad 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2650

Het Gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 1 maart 2012 verdachte wegens medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden.

Tegen deze uitspraak is door de Advocaat-Generaal bij het Hof en namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Middel

Het middel komt op tegen de vrijspraak door het Hof van het onder 2 ten- lastegelegde en klaagt dat het oordeel van het Hof dat aan de door het Hof geconstateerde vormverzuimen het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat sprake is van onher- stelbare vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv en daaraan de gevolg- trekking verbonden dat deze tot bewijsuitsluiting moeten leiden.

Deze vormverzuimen bestaan erin:

1. dat de inzet van opsporingsambtenaar A -1702 in de periode 25 december 2005 tot 9 februari 2006 niet door de gegeven bevelen is gedekt en
2. dat in de bevelen ex art. 126j Sv niet is opgenomen dat de informatie wordt ingewonnen door een persoon in openbare dienst van een vreemde staat die voldoet aan de bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen, als bedoeld in art. 126j lid 4 onder a Sv. Naast deze gebreken heeft het Hof nog geconstateerd dat
3. het bevel van 14 februari 2006 slechts ten aanzien van medeverdachte [medeverdachte 3] is gegeven en
4. voorts buiten de termijn van drie dagen schriftelijk is bevestigd en dat
5. ook de verlenging van 9 mei 2006 slechts ten aanzien van medeverdachte [medeverdachte 3] is gegeven. Het Hof verbindt aan dit alles de conclusie dat de geconstateerde vormverzuimen niet zonder gevolgen kunnen blijven, omdat er sprake is van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift en dat om die reden het bewijsmateriaal dat is verkregen door de inzet van A-1702 in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning niet voor het bewijs zal worden gebruikt. Het Hof overweegt vervolgens ten aanzien van de bevelen ex art. 126i Sv dat
6. deze, met uitzondering van het eerste bevel, niet vermelden dat een buitenlandse opsporingsambtenaar zal worden ingezet en dat
7. het eerste bevel voor verdachte is aangevraagd en ten aanzien van [medeverdachte 3] is verleend. Voorts stelt het Hof vast dat uit de aanvragen en de daaraan ten grondslag liggende gegevens blijkt dat voor de grond van de aanvragen telkens en met name wordt verwezen naar gegevens en omstandigheden waarbij A -1702 een bepalende rol heeft gespeeld. De bevelen tot pseudokoop/dienstverlening kunnen naar het oordeel van het Hof dan ook niet los worden gezien van de bevelen ex art. 126j Sv, zodat bewijsuitsluiting dient te volgen.

Kort gezegd betreffen de vormverzuimen:

• in op de voet van art. 126j Sv gegeven bevelen: dat de in te zetten opsporingsambtenaar A-1702 zonder zulks te vermelden een persoon betreft in de openbare dienst van een buitenlandse staat als bedoeld in art. 126j, vierde lid, Sv, voorts dat de bevelen niet de gehele periode van de inzet van die opsporingsambtenaar betreffen, alsmede dat een enkel bevel slechts ten name van de verdachte is gesteld en dat de verlenging van een bevel eerst na de termijn van drie dagen als bedoeld in art. 126g, zesde lid, Sv schriftelijk is bevestigd;
• in op de voet van art. 126i Sv gegeven bevelen: dat, met uitzondering van het eerste bevel, ook in dit verband zonder zulks te vermelden de buitenlandse opsporingsambtenaar is ingezet, alsmede dat het eerste bevel voor een medeverdachte is aangevraagd maar voor de verdachte is verleend.

Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt".

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004: AM2533, NJ 2004/276)

Aan de uitoefening van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322, NJ 2013/308 nadere overwegingen gewijd.

Het Hof heeft de vormverzuimen aangemerkt als een aanzienlijke schending van belangrijke strafvorderlijke voorschriften. Dat oordeel is echter ontoereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, terwijl het Hof niet heeft aangegeven of, en in welke mate de geschonden voorschriften strekten tot verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces, dan wel dat sprake was van een ander (strafvorderlijk) voorschrift waardoor een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte tot toepassing van bewijsuitsluiting noopte.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.