Hoge Raad 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:89

Aan deze zaak is het volgende vooraf gegaan. De verdachte is op 27 augustus 2014 tegengehouden bij de Turkse grens omdat vermoed werd dat hij op doorreis was naar Syrië om zich aan te sluiten bij de gewapende strijd. Na zijn aanhouding is de verdachte op 1 september 2014 in Nederland in bewaring gesteld. Op 10 september 2014 is de voorlopige hechtenis van de verdachte geschorst. Daarbij werden onder andere als bijzondere voorwaarden gesteld dat hij zich zal melden bij de reclassering, hij zich zal laten begeleiden en alle aanwijzingen van de reclassering zal opvolgen, Nederland niet verlaat en zijn paspoort inlevert.

Vervolgens heeft het openbaar ministerie (OM) de verdachte op 3 maart 2015 uit opportuniteitsoverwegingen een voorwaardelijk sepot aangeboden. De verdachte heeft dit aanbod door middel van een door zijn raadsman verzonden e-mailbericht niet aanvaard. Daarop heeft op 24 april 2015 een gesprek plaatsgevonden tussen de verdachte en zijn raadsman en de officier van justitie en zijn parketsecretaris om de zaak te bespreken. Na afloop van dit gesprek heeft de parketsecretaris diezelfde dag per e-mail aan de raadsman bericht dat is afgesproken de zaak voor een half jaar aan te kijken omdat een voorwaardelijk sepot negatieve gevolgen zou kunnen hebben voor het eventueel verkrijgen van een Verklaring omtrent het gedrag (VOG) door de verdachte. Na dit half jaar zou worden besloten of (naar mening van het OM: ‘’enigszins oneigenlijk’’) de zaak technisch zou worden geseponeerd gelet op de eventuele negatieve gevolgen van een voorwaardelijk beleidssepot.

Op 19 november 2015 heeft de officier van justitie de verdachte (wederom) een aanbod gedaan om de strafzaak te seponeren onder voorwaarden. De verdachte heeft dit aanbod per e-mailbericht van 4 december 2015 niet aanvaard, waarna het OM op 17 december 2015 het voornemen bekend heeft gemaakt de verdachte te vervolgen. De verdachte heeft daarop een kort geding-procedure tegen de Staat aanhangig gemaakt met als eis voorlopig voor recht te verklaren dat de vervolging van verdachte onrechtmatig is en de Staat te verbieden verdachte in de strafzaak te vervolgen. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 21 januari 2016 het gevorderde afgewezen en het openbaar ministerie heeft op 17 februari 2016 de verdachte gedagvaard. De verdachte heeft vervolgens op 29 februari 2016 een bezwaarschrift tegen de dagvaarding ingediend. De rechtbank heeft op 22 maart 2016 dit bezwaarschrift gegrond verklaard. Tegen die beschikking is door het OM hoger beroep ingesteld. Het hof heeft daarop het bezwaarschrift op 15 februari 2017 alsnog ongegrond verklaard. De verdachte heeft vervolgens beroep in cassatie ingesteld.

Zowel in feitelijke aanleg als in cassatie lag en ligt de kern van de zaak besloten in de vraag hoe het bovengenoemde op 24 april 2015 door de parketsecretaris verzonden e-mailbericht moet worden geduid en welke gerechtvaardigde verwachtingen de verdachte daaraan kon ontlenen.

Middel

Het middel komt op tegen de ongegrondverklaring van het bezwaarschrift tegen de dagvaarding en klaagt over de verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding een summier karakter draagt.

Wanneer in zaken als deze een op art. 262, vijfde lid, Sv gegrond verweer wordt gevoerd dat ertoe strekt dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in de vervolging dan wel onvoldoende aanwijzing van schuld aanwezig is dan wel het feit waarop de dagvaarding betrekking heeft onderscheidenlijk de verdachte niet strafbaar is, is de raadkamer verplicht zich over de al dan niet doeltreffendheid van het verweer uit te laten, zulks evenwel met inachtneming van evenbedoeld summier karakter van het onderzoek. In aanmerking genomen dat de later oordelende strafrechter (de zittingsrechter) niet is gebonden aan het oordeel van de raadkamer dat wordt gegeven naar aanleiding van de verwerping van een dergelijk verweer, kan aan dat oordeel een voorlopig karakter niet worden ontzegd.

Dat klemt temeer wanneer het oordeel van de raadkamer - dus een oordeel in deze stand van het geding - verweven is met waarderingen van feitelijke aard. Dan geldt als maatstaf of het hoogst onwaarschijnlijk is dat de zittingsrechter de aan het verweer mede ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zal oordelen. Het summiere karakter van het onderzoek in raadkamer noopt tot een terughoudende toepassing van die maatstaf door de raadkamer aangezien rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de zittingsrechter die te zijner tijd heeft te oordelen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting - al dan niet aan de hand van meer en/of andere aldaar gebleken feiten en omstandigheden - tot een andere feitelijke waardering komt. Ook in dat opzicht kan aan een oordeel van de raadkamer een voorlopig karakter niet worden ontzegd.

In art. 167, eerste lid, Sv is aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. Een bij de verdachte op grond van een mededeling van het openbaar ministerie (of van een aan het openbaar ministerie toe te rekenen mededeling) opgewekt vertrouwen dat hij in een bepaalde zaak niet (verder) zal worden vervolgd, zal alleen dan kunnen leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging indien dat vertrouwen in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is (vgl. HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2982).

Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte niet gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat hij in deze zaak niet zou worden vervolgd. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is - in aanmerking genomen hetgeen is vooropgesteld - evenmin onbegrijpelijk, gelet op wat het Hof blijkens zijn in de conclusie van de Advocaat-Generaal weergegeven overwegingen heeft vastgesteld. Het middel faalt in zoverre.

Ook voor het overige faalt het middel. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Conclusie AG

Juridisch kader

Bij de beoordeling van het middel is het volgende van belang. De mogelijkheid een bezwaarschrift als bedoeld in art. 262 Sv in te dienen, beoogt een waarborg te bieden tegen een lichtvaardige vervolging en daarmee tegen een nodeloze openbare terechtzitting voor de verdachte. Deze ratio legis verklaart waarom het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een dergelijk bezwaarschrift een summier karakter draagt en waarom de verwerping van een in de bezwaarschriftprocedure gevoerd verweer een voorlopig karakter heeft.1 Het gaat immers enkel om de vraag of de vervolging lichtvaardig is, dat wel zeggen of die vervolging is ingesteld zonder dat er een redelijke kans op een veroordeling is. Een finaal oordeel ten gronde moet door de zittingsrechter worden gegeven. In de bezwaarschriftenprocedure mag daarop niet te ver worden vooruit gelopen. Dat voorlopige karakter van het in de bezwaarschriftenprocedure te geven oordeel komt scherp naar voren als het om de bewijsvraag gaat. In de bezwaarschriftprocedure kan alleen onderzocht worden of er “onvoldoende aanwijzing van schuld” is (art. 262 lid 5 Sv). Dat is volgens vaste jurisprudentie alleen het geval als het hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrechter tot een bewezenverklaring zal komen.

Een beetje een aparte positie nemen de juridische verweren in. Daarvan zegt de Hoge Raad dat de rechter die over het bezwaarschrift oordeelt, verplicht is zich over de al dan niet doeltreffendheid van het verweer uit te laten, zulks evenwel met inachtneming van het summiere karakter van het onderzoek. Niet helemaal duidelijk is wat de Hoge Raad hier onder een juridisch verweer verstaat. Gaat het alleen om zuiver juridische verweren (bijvoorbeeld met betrekking tot de uitleg van de delictsomschrijving) die geen feitelijke component kennen? Als dat het geval is, is de vraag hoe daarmee te rijmen valt dat het juridische verweer met inachtneming van het summiere karakter van het onderzoek moet worden beantwoord. Een onderzoek naar de feiten is bij een zuiver juridisch verweer immers per definitie niet nodig. Een andere mogelijkheid is dat de Hoge Raad met ‘juridische verweren’ doelt op alle verweren waarbij het niet gaat om de vraag of er voldoende (al dan niet rechtmatig verkregen) bewijs aanwezig is. Het zou dan gaan om een verzamelterm waaronder verweren met betrekking tot de ontvankelijkheid van het OM, bewijsuitsluitingsverweren en verweren met betrekking tot de strafbaarheid van het feit en de verdachte worden bijeengebracht. Voor die uitleg pleit dat dergelijke verweren doorgaans een feitelijke component hebben, zodat het summiere karakter van het onderzoek maakt dat geen oordeel ten gronde behoeft te worden gegeven.

In HR 30 september 1986, NJ 1987/486 en in HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4112 stelt de Hoge Raad dat aan een “rechtsoordeel” dat in de bezwaarschriftenprocedure wordt gegeven naar aanleiding van de verwerping van een “juridisch verweer”, een voorlopig karakter niet kan worden ontzegd. Dat klemt, zo voegt de Hoge Raad daaraan toe, “wanneer een zodanig oordeel – dus een oordeel in deze stand van het geding – verweven is met een waardering van feitelijke aard”. Het lijkt erop dat de Hoge Raad hier onder een ‘rechtsoordeel’ mede verstaat een oordeel dat verweven is met een waardering van de feiten. Om een zuiver juridisch oordeel gaat het hier zo gezien niet. Het lijkt mij dan ook onaannemelijk dat in de overwegingen van de Hoge Raad gelezen moet worden dat het antwoord op zuivere rechtsvragen in de bezwaarschriftenprocedure in het midden mag worden gelaten. De Hoge Raad pleegt in elk geval te toetsen of het oordeel van de rechter in de bezwaarschriftenprocedure van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. En de zuivere juridische vragen die hem in die procedure worden voorgelegd, beantwoordt hij ten gronde. Dat zal de feitenrechter dan toch ook moeten doen.

Het is als ik het goed zie de dubbelzinnige betekenis van het woord ‘voorlopig’ die verwarring wekt. Een oordeel kan voorlopig zijn in de zin van ‘voorshands’ of ‘op het eerste gezicht’. Een voorlopig oordeel in die betekenis staat dan in tegenstelling tot een oordeel ten gronde. De term ‘voorlopig’ kan echter ook een andere betekenis hebben. Zij drukt dan uit dat de later oordelende strafrechter niet aan het in de bezwaarschriftenprocedure gegeven – en daarom per definitie ‘voorlopige’ – oordeel is gebonden. Dat laatste geldt ook voor een ten gronde gegeven oordeel over een zuiver juridische rechtsvraag. Dat is van belang als dat oordeel door de rechtbank is gegeven en het bezwaarschrift om die reden ongegrond is verklaard. Het zuiver juridische oordeel staat dan bij de daarop volgende behandeling van de strafzaak volop ter discussie, desgewenst tot in cassatie toe. Als de Hoge Raad in de bezwaarschriftenprocedure een zuiver juridisch oordeel geeft, bijvoorbeeld over de uitleg van de delictsomschrijving, dan is het formeel juist dat de later oordelende strafrechter niet met inachtneming van dat ‘voorlopige’ oordeel recht hoeft te doen, maar feitelijk is er weinig tot geen ruimte om van het oordeel van de Hoge Raad af te wijken.

Uiteraard geldt ook voor verweren met een feitelijke component, dat het oordeel daarover ‘voorlopig’ is in de zin dat de strafrechter daaraan niet is gebonden. Daarnaast geldt dat dit oordeel, voor zover het die feitelijke component betreft, ook ‘voorlopig’ is in de betekenis van ‘voorshands’. In de genoemde beschikking van 11 april 2006 had het hof een beroep op de inkeerbepaling van art. 69 lid 3 AWR verworpen. De Hoge Raad overwoog dat het hof “kennelijk ervan uitgegaan [is] dat op grond van de in deze stand van het geding bekende feiten en omstandigheden voorshands niet aannemelijk is geworden" dat aan de verdachte een beroep op de inkeerbepaling toekomt. Het hof had aldus de hier aan te leggen maatstaf niet miskend. Gewezen kan ook worden op HR 6 maart 1990, NJ 1990/667 m.nt. ’t H, waarin het hof het gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel had verworpen met de enkele overweging dat “uit hetgeen is aangevoerd voorshands niet aannemelijk is dat de strafrechter, later oordelend, [dit verweer] gegrond zal bevinden”. Daarmee had het hof het verweer volgens de Hoge Raad verworpen op een grond die deze beslissing kon dragen. Aandacht verdient dat de in deze beschikking gehanteerde maatstaf verschilt van die in de beschikking van 11 april 2006. In die beschikking had het aannemelijkheidsoordeel betrekking op het gevoerde verweer (niet aannemelijk was dat de verdachte een beroep op de terugkeerbepaling kon doen). In de beschikking van 6 maart 1990 had het oordeel betrekking op de beslissing van de later oordelende strafrechter (niet aannemelijk was dat die het verweer gegrond zou bevinden). Dit verschil is van weinig belang in gevallen waarin het verweer wordt verworpen. Als de rechter het verweer zelf niet aannemelijk acht, zal hij het ook niet aannemelijk achten dat de later oordelende strafrechter het verweer zal honoreren.

In gevallen echter waarin het verweer wordt aanvaard – en de verdachte dus buiten vervolging wordt gesteld – steekt het gehanteerde criterium nauwer. De aanvaarding van het verweer kan bezwaarlijk gebaseerd worden op hetgeen ‘voorshands’ aannemelijk wordt geacht. Het gaat dan namelijk om een definitief oordeel: de buitenvervolgingstelling maakt dat er geen later oordelende strafrechter meer aan te pas komt. Daarom klemt in dat geval de vraag of de rechter die over het bezwaarschrift oordeelt, een gevoerd verweer al mag aanvaarden als hij dit verweer op grond van de in deze stand van het geding vaststaande feiten zelf aannemelijk acht dan wel of hij het verweer pas mag aanvaarden als hij op grond van de dan bekende feiten aannemelijk acht dat de later oordelende strafrechter het verweer zal aanvaarden. Dat laatste criterium noopt tot grotere terughoudendheid. Met de mogelijkheid dat het onderzoek op de terechtzitting een ander licht op de feiten werpt en dat de strafrechter de feiten anders waardeert, moet dan rekening worden gehouden. De jurisprudentie van de Hoge Raad is op dit punt weinig duidelijk. Dat komt mede doordat het daarin bijna steeds gaat om gevallen waarin het verweer werd verworpen. Ik zou echter menen dat een criterium dat tot terughoudendheid noopt sterk de voorkeur verdient. De rechter zou in de bezwaarschriftenprocedure niet op de stoel van de later oordelende strafrechter moeten gaan zitten. Daarom zou hij een “juridisch verweer” pas mogen aanvaarden als er in redelijkheid niet aan getwijfeld kan worden dat de later oordelende strafrechter dat verweer zal honoreren.

De opportuniteit van de vervolging als zodanig staat in de bezwaarschriftenprocedure niet ter beoordeling van de rechter. Wel de vraag of de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging. In het kader van die vraag is er beperkt ruimte om de vervolgingsbeslissing te toetsen aan de beginselen van een behoorlijke procesorde. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad is er alleen in uitzonderlijke gevallen plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging indien het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Zo’n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer het OM tot vervolging overgaat terwijl bij de verdachte op grond van door het OM gedane – of aan deze toe te rekenen – toezeggingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen), de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat hij niet zal worden vervolgd.

Het middel

Het middel richt zich met drie deelklachten tegen de ongegrondverklaring door het hof van het namens de verdachte ingediende bezwaarschrift tegen de dagvaarding. Deze deelklachten houden achtereenvolgens in dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat:

1) het e-mailbericht van de parketsecretaris niet kan worden aangemerkt als een voorwaardelijk sepot;

2) de aan het sepot gekoppelde voorwaarde toelaatbaar is, en

3) niet gezegd kan worden dat een redelijk lid van het OM niet zou kunnen komen tot het oordeel dat niet nog steeds sprake was van een in het voornoemde e-mailbericht aangeduide ‘’positieve ontwikkeling’’ met betrekking tot de verdachte.

De eerste deelklacht borduurt verder op hetgeen in feitelijke aanleg onderwerp van strijd was, namelijk hoe het bericht van de parketsecretaris moet worden geduid. De tweede en derde deelklacht bouwen vervolgens daarop voort. In feite valt het middel daarmee vanuit drie samenhangende gezichtspunten het oordeel van het hof aan dat geen sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel. Dat maakt dat zij zich voor gezamenlijke bespreking lenen.

Tot de in de schriftuur geuite klachten behoort niet dat het hof het toetsingskader heeft miskend. Het middel keert zich in feite alleen tegen de waardering door het hof van de feiten die in de bezwaarschriftprocedure als vaststaand kunnen worden aangenomen. Het gaat daarbij vooral om de uitleg die gegeven moet worden aan het e-mailbericht van 24 april 2015. Het middel klaagt er daarbij niet over dat het hof bij de beoordeling van die feitelijke component van het gevoerde verweer geen enkele terughoudend lijkt te hebben betracht. De vraag die het hof heeft beantwoord, is in elk geval niet of het aannemelijk is dat de later oordelende strafrechter het verweer zal honoreren, laat staan of daarover in redelijkheid niet kan worden getwijfeld (vergelijk hiervoor, in het bijzonder punt 5.6). Het heeft er alle schijn van dat het hof het gevoerde verweer zelf ten gronde heeft beoordeeld. Daarop wijst ook dat de mogelijkheid van een ander oordeel door het hof wordt uitgesloten. Zo concludeert het hof dat “niet kan worden geoordeeld dat het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk is”.

Het middel klaagt als gezegd niet over de gehanteerde – in elk geval in mijn ogen onjuiste – toetsingsmaatstaf. Die klacht zou overigens niet tot cassatie hebben kunnen leiden. In het oordeel van het hof dat niet kan worden geoordeeld dat het OM niet-ontvankelijk is, ligt immers besloten dat het hof het niet (zeer) aannemelijk acht dat de later oordelende strafrechter het verweer zal aanvaarden. In het verlengde daarvan ligt dat in cassatie alleen dat laatste, ingelezen, ‘voorlopige’ oordeel ten toets kan komen. Bij de hierna te beantwoorden vraag of het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is, gaat het dan ook om dit minder ver strekkende, voorlopige oordeel.

Beoordeling van het middel

Zoals gezegd gaat het in deze zaak kortgezegd om de vraag of de verdachte aan de mededelingen van het OM het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat van vervolging zou worden afgezien. Zoals blijkt uit de overwegingen van het hof, heeft het hof achtereenvolgens geoordeeld dat:

- Het e-mailbericht van de parketsecretaris niet kan worden aangemerkt als een voorwaardelijk sepot maar uitstel van de beslissing om te seponeren;

- De verdachte aan de mededelingen van het OM het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat een technisch sepot in het vooruitzicht werd gesteld indien de positieve ontwikkeling zich naar mening van het OM op basis van de informatie van de wijkagent en reclassering doorzette;

- Niet gezegd kan worden dat een redelijk lid van het OM op basis van de reclasseringsrapportages niet zou kunnen komen tot het oordeel dat de positieve ontwikkeling zich niet op dezelfde wijze heeft doorgezet;

- Dientengevolge het OM niet in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld door na een half jaar niet tot een technisch sepot over te gaan;

- En dus niet kan worden geoordeeld dat het OM niet-ontvankelijk is in de vervolging.

Hierin ligt het kennelijke oordeel van het hof besloten dat zich in het onderhavige geval niet de situatie voordoet dat er in redelijkheid niet over kan worden getwijfeld dat de strafrechter later zal oordelen dat sprake is van een toezegging waaraan de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat van vervolging zou worden afgezien. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat het hof heeft vastgesteld dat:

- Het OM aan de verdachte heeft medegedeeld dat het van mening was dat de zaak kon worden vervolgd maar in het belang van de verdachte een voorwaardelijk sepot werd aangeboden;

- Het OM gelet op het niet aanvaarden van het voorwaardelijk sepot door de verdachte en de gevolgen van een voorwaardelijk sepot voor de verdachte vervolgens heeft besloten de zaak voor een half jaar aan te kijken om te bezien of in plaats van een voorwaardelijk sepot een (oneigenlijk) technisch sepot kon worden gegeven;

- Na een half jaar het OM gelet op de ontwikkelingen omtrent de verdachte van mening was dat niet met een technisch sepot kon worden volstaan zodat (wederom) een voorwaardelijk sepot werd aangeboden;

- De verdachte vervolgens het voorwaardelijk sepot opnieuw weigerde waarna het OM heeft besloten tot dagvaarding.

Daarvan uitgaande heeft het hof het bezwaarschrift tegen de dagvaarding naar mijn mening ongegrond kunnen verklaren. Die ongegrondverklaring berust op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie maar beperkt getoetst kunnen worden. Dat geldt ook voor het oordeel met betrekking tot de ‘’positieve ontwikkeling’’ waarop de derde deelklacht betrekking heeft. Het hof was daarbij, anders dan de tweede klacht inhoudt, niet gehouden in te gaan op de door de verdachte gestelde ontoelaatbaarheid van de voorwaarde met betrekking tot de ‘’positieve ontwikkeling’’ van de verdachte. Ik merk daarbij op dat juist het feit dat van een toelaatbare voorwaarde geen sprake is, een argument oplevert voor het oordeel dat niet buiten twijfel staat dat het e-mailbericht een voorwaardelijk sepot inhield. Een argument voor dat oordeel kan ook gevonden worden in het feit dat een mogelijk technisch sepot in het vooruitzicht werd gesteld. Indien reeds op voorhand sprake was van een voorwaardelijk sepot zou immers de door de verdachte gewenste mogelijkheid van een technisch sepot niet meer hebben kunnen volgen. Onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd kan ik het voorlopige oordeel van het hof dan ook niet vinden.

Lees hier de volledige uitspraak.