OM ten onrechte NO verklaard: combi art. 69 AWR & art. 225 Sr, zodat ttv TPO op juiste gronden tot strafvervolging is besloten

Gerechtshof Amsterdam 3 augustus 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3284

De economische politierechter heeft in zijn vonnis van 23 mei 2014 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. De politierechter heeft daarbij overwogen dat enige tijd nadat op het tripartiete overleg was besloten tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek, als gevolg van dat onderzoek de omvang van de verdenkingen tegen de verdachte was afgenomen. Het desondanks dagvaarden van de verdachte acht de politierechter in strijd met de geest van de Richtlijnen aanmelding en afhandeling fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten (Richtlijnen AAFD).

Tegen dit vonnis is de officier van justitie in hoger beroep gekomen. De grieven tegen het vonnis zijn in de appelmemorie kenbaar gemaakt.

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van zijn pleitnotities betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte en daartoe het volgende aangevoerd:

Bij vormen van fraude, zoals aan de verdachte ten laste gelegd, zijn de Richtlijnen AAFD van toepassing. Nu het berekende nadeel onder het in de Richtlijnen AAFD genoemde drempelbedrag van €125.000,- ligt, is sprake van een ‘Categorie I-zaak’. Dit betekent dat de zaak zal worden teruggewezen naar de Belastingdienst voor administratiefrechtelijke afdoening, tenzij één van de in hoofdstuk 5 van de Richtlijnen AAFD genoemde ‘overige aspecten’ aan de orde is. In dat geval komt de zaak in aanmerking voor strafrechtelijke afdoening. Gebleken is dat de zaak in 2012 tijdens het tripartiete overleg (TPO) voor strafrechtelijke vervolging is geaccepteerd, omdat sprake zou zijn van een tweetal overige aspecten, namelijk: ‘combinatie fiscaal delict met een of meer niet-fiscale delicten’ en ‘verhaal onmogelijk’.

Aan de verdachte zijn uiteindelijk twee feiten ten laste gelegd. Enerzijds is hem fiscale fraude, gepleegd door het op onjuiste wijze doen van aangifte voor de inkomstenbelasting ten laste gelegd en anderzijds is hem valsheid in geschrift ten laste gelegd, maar dit feit ziet feitelijk op toeslagenfraude en kan derhalve niet gezien worden als een ‘ander delict’ zoals bedoeld in de Richtlijnen AAFD. Toeslagenfraude kan zich immers enkel manifesteren via de ‘commune’ delictsomschrijving van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) en de Richtlijnen AAFD zien uitdrukkelijk eveneens op toeslagenfraude.
Tijdens het TPO bestond er naast de uiteindelijk ten laste gelegde verdenkingen, tevens het vermoeden dat er sprake was van andere, uiteindelijk niet ten laste gelegde, delicten. Ook dit betroffen echter alle fiscale delicten. Omdat de aanvankelijk verdachte factuur voor de auto niet in de administratie is aangetroffen, maar ten behoeve van de aangifte is overgelegd, kon ook deze valsheid ten tijde van het TPO niet leiden tot de kwalificatie ‘ander delict’. Van een combinatie met andere delicten was aldus ook al ten tijde van het TPO geen sprake. Indien uw hof hier anders over denkt, dan bestonden deze verdenkingen ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding, het moment waarop de vervolgingsbeslissing wordt genomen, in elk geval niet meer, zodat de zaak alsnog teruggewezen had moeten worden naar de Belastingdienst.

Met betrekking tot het aspect ‘verhaal onmogelijk’ is het Openbaar Ministerie niet in staat gebleken documenten te overleggen waaruit volgt dat er een onderzoek is gedaan naar de vermogenspositie van de verdachte en daarmee de verhaalsmogelijkheden. Er zou sprake zijn van oninbare belastingschulden, maar gebleken is dat een groot aantal aanslagen na het TPO zijn vastgesteld en bovendien is niet gebleken op grond waarvan is geoordeeld dat deze aanslagen oninbaar waren, of deze aanslagen de verdachte hebben bereikt en of de verdachte überhaupt is benaderd deze schulden te betalen. Er is dan ook niet gebleken dat ten tijde van het toetsingsmoment sprake was van ‘oninbaarheid’. Voorts heeft de verdachte bij de FIOD aangegeven dat hij wel degelijk vermogen heeft uit een erfenis, zijn er vorderingen overgedragen aan de Sociale Verzekeringsbank hetgeen impliceert dat deze kennelijk wel te innen zijn en blijkt niet dat is onderzocht of naheffingen door deze uitkering konden worden gedekt. Dat sprake zou zijn van ‘verhaal onmogelijk’ kon dan ook niet worden vastgesteld ten tijde van het TPO. Voor zover sprake was van liquiditeitsproblemen dan is dit onvoldoende om tot een ander oordeel te leiden, nu dit niets zegt over eventuele vermogensbestanddelen die uitgewonnen kunnen worden. Ten tijde van het dagvaarden had opnieuw onderzoek moeten worden gedaan om te beoordelen of (nog) wel sprake was van een ‘overig aspect’ dat (verdere) vervolging kon verantwoorden. Ook dit is niet gebeurd.

Nu van beide ‘overige aspecten’ ten tijde van het TPO en/of ten tijde van het moment van dagvaarden geen sprake was, had de zaak bij de Belastingdienst dienen te blijven, dan wel moeten zijn teruggestuurd. Nu dit niet is gebeurd, is het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte, aldus de raadsman.

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de economische politierechter ten onrechte het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard en daartoe het volgende aangevoerd:

Ten tijde van het TPO was voldaan aan de criteria van de Richtlijnen AAFD om tot strafrechtelijke vervolging te besluiten. Het berekende nadeel was ten minste het drempelbedrag en minder dan € 125.000 en daarnaast waren twee in de Richtlijn genoemde ‘overige aspecten’ aan de orde, namelijk: ‘combinatie fiscaal delict met een of meer niet-fiscale delicten’ en ‘verhaal onmogelijk’. De situatie van artikel 69, vierde lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) is niet van toepassing, nu geen sprake is van vervolging op grond van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, maar op grond van het eerste lid van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht. Het betreft een commuun delict, naast een fiscaal delict. Dat bij KOT-fraude ook de Belastingdienst is betrokken, doet hier niet aan af. Ten tijde van het TPO was dit één van de redenen om tot strafvervolging over te gaan. In het TPO wordt alle informatie ingebracht die beschikbaar is bij de fiscus. Op basis van die informatie wordt de mogelijkheid van verhaal bekeken. Ten tijde van het TPO bestond de opvatting dat verhaal onmogelijk was. Dat dit ook daadwerkelijk het geval is, hoeft niet vast te staan. Nu er derhalve twee overige aspecten aan de orde waren is in het TPO op juiste gronden besloten om tot strafvervolging over te gaan. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad vloeit mijns inziens voort dat enkel ten tijde van het TPO voldaan dient te zijn aan de criteria van de Richtlijn AAFD. Als op dat moment conform de Richtlijnen en op juiste gronden tot strafrechtelijke vervolging is besloten, behoeft dit niet meer opnieuw te worden getoetst.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Aan de verdachte is enerzijds fiscale fraude, gepleegd door het op onjuiste wijze doen van aangifte voor de inkomstenbelasting en anderzijds valsheid in geschrift ten laste gelegd, welk feit feitelijk ziet op belasting- en KOT-fraude. Aanvankelijk betrof de verdenking tegen de verdachte meer gedragingen dan de uiteindelijk ten laste gelegde feiten. Meer in het bijzonder ging het daarbij om het aan de Belastingdienst beschikbaar stellen van een valse factuur in verband met de aanschaf van een auto. Bij vervolging van dergelijke delicten zijn ten tijde en ten behoeve van het TPO de Richtlijnen AAFD (zoals die golden van 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2015) van toepassing. Deze Richtlijnen zijn blijkens de daarin opgenomen context en uitgangspunten geschreven om de inzet van het strafrecht te concentreren op die zaken die maatschappelijk effect hebben.

De Richtlijn maakt daarbij een onderverdeling naar twee categoriën:

Categorie I

In deze zaken is het nadeel dat aan opzet is te wijten ten minste het drempelbedrag en minder dan € 125.000. Ten minste één van de overige aspecten (hoofdstuk 5) is aan de orde;

Categorie II

In deze zaken is het nadeel dat aan opzet is te wijten € 125.000 of meer.

Het AAFD-traject kent een drietal fasen. De laatste fase betreft het TPO, waarin al dan niet besloten wordt tot strafrechtelijke vervolging. Met betrekking tot de zaak van de verdachte heeft het TPO plaatsgevonden op 17 januari 2012 waarbij is besloten tot strafrechtelijke vervolging. Naast het berekende nadeel, dat ten minste het drempelbedrag van € 10.000 betrof, zou sprake zijn geweest van twee ‘overige aspecten’, zijnde: ‘combinatie fiscaal delict met een of meer niet-fiscale delicten’ en ‘verhaal onmogelijk’. Het hof is van oordeel dat ten tijde van het TPO conform de Richtlijnen AAFD tot strafrechtelijke vervolging is besloten. Met betrekking tot het overige aspect ‘combinatie fiscaal delict met een of meer niet-fiscale delicten’ is in de Richtlijnen vermeld dat:

4. Combinatie fiscaal delict met een of meer niet-fiscale delicten

Vanuit de gedachte dat de rechtsorde meer zal zijn geschokt indien naast fiscale fraude of fraude met toeslagen ook andere delicten zijn gepleegd, wordt de combinatie van fiscale – of toeslagenfraude, economische – en commune delicten meegewogen bij de beoordeling of een zaak strafrechtelijk dient te worden aangepakt. Hierbij wordt gedacht aan een breed scala van economische – en commune delicten die de wetgever strafbaar heeft gesteld om andere rechtsbelangen te beschermen. Voorbeelden zijn de delicten die betrekking hebben op steekpenningen, omkoping, faillissementsfraude, verduistering, onttrekking aan het beslag, bedreiging personen/ambtenaren, handel in drugs, aantasting van het milieu, niet naleven ID-plicht (werken met illegalen), uitbuiting en de zogenaamde VGEM-delicten op het rechtsgebied van de douane. Ook de deelname aan een criminele organisatie valt hieronder.

Er is géén sprake van combinatie van art. 69 AWR met art. 225 WvSr als er valse facturen ten behoeve van de aangifte worden overgelegd. Maar wél als er bij boekencontrole valse facturen in de administratie aangetroffen worden (arcering hof).

Ten tijde van het TPO was (onder meer) sprake van de verdenking van het opmaken, voorhanden hebben en gebruik maken van een valse factuur ter zake van een voorgenomen verwerving van een personenauto, waarbij de op de factuur vermelde omzetbelasting bij de aangifte omzetbelasting in aftrek is gebracht als te verrekenen voorheffing. Dit betreft een verdenking van overtreding van artikel 225 Sr – waarnaar in de AAFD wordt verwezen. Artikel 225, eerste lid, Sr ziet op het valselijk opmaken of vervalsen van een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, met het oogmerk het als echt en onvervalst te gebruiken. Artikel 225, tweede lid, Sr ziet op het opzettelijk gebruik maken, afleveren of voorhanden hebben van dergelijke geschriften.

De verdachte heeft op 2 juli 2011 (ter zake van zijn onderneming) aangifte omzetbelasting gedaan voor het tweede kwartaal van 2011 (op grond van artikel 14 van de Wet op de omzetbelasting 1968) en daarbij een verzoek gedaan tot terugbetaling van de aftrek gebrachte omzetbelasting (als bedoeld in artikel 17 van de Wet op de omzetbelasting 1968). Aldus had de verdachte (tijdig) voldaan aan zijn verplichting tot het doen van aangifte.

Bij brief van 11 juli 2011 heeft de belastinginspecteur bij de verdachte informatie opgevraagd over de bij door de verdachte gedane aangifte in aftrek gebrachte omzetbelasting, meer in het bijzonder facturen opgevraagd die ten grondslag dienden voor bedoelde aftrek (waaronder genoemde factuur ter zake van de personenauto). In reactie op dit verzoek heeft de verdachte bedoelde factuur toegezonden aan de inspecteur. Door aldus te handelen is er geen sprake van de uitzondering als bedoeld in (de hierboven gearceerde passage) AAFD. Immers, de desbetreffende factuur is niet overgelegd ten behoeve van de aangifte, maar ten behoeve van de (latere) controle op de aangifte, zoals ook wel bij een boekenonderzoek (op het bedrijfsadres) gebeurt.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake was van een combinatie van een fiscaal delict met een niet-fiscaal delict in de zin van de Richtlijn AAFD, zodat ten tijde van het TPO op juiste gronden tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek is besloten.

Uit jurisprudentie van de Hoge Raad vloeit voort dat een beslissing genomen op het TPO nadien niet meer opnieuw hoeft te worden getoetst. Op grond van het opportuniteitsbeginsel heeft het Openbaar Ministerie vervolgens een ruime beoordelings- en beleidsvrijheid bij het beslissen tot al dan niet vervolgen. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Slechts indien het Openbaar Ministerie in redelijkheid niet tot vervolging had kunnen besluiten, of wanneer anderszins sprake is van schending van enig beginsel van behoorlijke procesorde, kan het recht tot strafvervolging vervallen worden verklaard. Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak van een uitzonderlijk geval waarin het Openbaar Ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging geen sprake. Het betreft immers niet een vervolgingsbeslissing die geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen nemen. Uitzonderlijke omstandigheden die in dit geval tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn niet aannemelijk geworden. Het hof acht het Openbaar Ministerie derhalve ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

Bij deze stand van zaken behoeft het verweer van de raadsman voor het overige geen bespreking.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de politierechter ten onrechte het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van de verdachte. Nu de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd heeft verzocht de zaak terug te wijzen naar de rechtbank indien het hof van oordeel is dat het Openbaar Ministerie wel ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte, zal het hof het vonnis vernietigen en de zaak terugwijzen naar de rechtbank Noord-Holland, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen.

Lees hier de volledige uitspraak.