Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1574

Verdachte heeft, als directeur grootaandeelhouder, over een periode van vijf jaren facturen (laten) vervalsen om zo de kosten van geleverde goederen en diensten voor zijn privéwoning en voor privé doeleinden van derden zakelijk te kunnen boeken. Als gevolg daarvan heeft hij onjuiste aangiften inkomstenbelasting gedaan en heeft hij bewerkstelligd dat aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting van zijn vennootschappen over meer jaren onjuist zijn gedaan.

Het standpunt van de verdediging

De raadslieden hebben het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachte voor de feiten 1 tot en met 4. Hiertoe is het volgende betoogd.

Primair dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard te worden in de vervolging van verdachte inzake de ten laste gelegde belastingfeiten, op basis van artikel 69 lid 3 Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr).

Er is sprake van een vrijwillige, tijdige en volledige inkeer. Verdachte speelde al langer met het idee om in te keren ten aanzien van de facturen en de aangiften rondom de bouw en de inrichting van zijn woonhuis. Dat idee werd versterkt door de doorzoeking in augustus 2011 in het onderzoek Rome (dat niets te maken had met de bouw en inrichting van het woonhuis). Verdachte heeft hierover gesproken met zijn advocaten en op 30 januari 2012 is aan de Belastingdienst bericht dat er onvolledigheden waren geconstateerd met betrekking tot de aangiften omzetbelasting (OB), vennootschapsbelasting (VPB) en inkomstenbelasting (IB). Daarin zijn de op dat moment aan verdachte bekende feiten en omstandigheden opgenomen en is vermeld dat intern onderzoek plaatsvond om een compleet beeld te krijgen van alle betrokken facturen en de boekingen in de verschillende vennootschappen. Dat onderzoek heeft plaats gevonden en bij brief van 27 februari 2012 is een aanvulling op het inkeerverzoek gedaan. Een gefaseerde inkeer is toegestaan. Er is niet bewust informatie achtergehouden. Verdachte heeft op voldoende voortvarende wijze uitvoering gegeven aan zijn voornemen tot verbetering. Bij de eerste inkeer heeft verdachte veel uit zijn geheugen moeten putten en daarna is nog uitvoerig onderzoek gedaan. Op 30 januari 2012 wist verdachte niet dat de Belastingdienst of de FIOD reeds van onjuistheden/onvolledigheden op de hoogte was of zou komen noch had hij reden te vermoeden dat dat zo was. Deze conclusie kan ook niet getrokken worden uit verklaringen van getuigen en/of medeverdachten.
Bovendien moet sprake zijn, op grond van artikel 96 lid 3 juncto artikel 80 lid 1 Awr, van wetenschap of het redelijk vermoeden aan de kant van verdachte dat ambtenaren met opsporingsbevoegdheid van de onvolledigheden/onjuistheden op de hoogte zouden zijn of zouden komen. Dat valt uit het dossier niet af te leiden.
In elk geval is sprake van tijdige partiële inkeer, in die zin dat inzake de facturen van bedrijf 1 en bedrijf 2 niet tijdig is ingekeerd, maar ten aanzien van de overige facturen wel.

Subsidiair dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard ten aanzien van de ten laste gelegde feiten op basis van een gebrek aan opportuniteit. Verdachte is tot het inzicht gekomen dat hij aan zijn fiscale verplichtingen moest voldoen. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder hij dat heeft kunnen doen (het eerst moeten putten uit zijn geheugen en het daarna verrichten van nader onderzoek om zo te voldoen aan het vereiste van ‘volledige’ inkeer) en met de omstandigheid dat verdachte met de Belastingdienst inmiddels tot volledige overeenstemming is gekomen.

Deze opportuniteitsoverweging geldt ook voor de ten laste gelegde valsheid in geschrift, nu de fiscale feiten daarmee volledig samenhangen.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat het beroep op inkeer niet kan slagen omdat op 30 januari 2012 er geen sprake meer kon zijn van een situatie als bedoeld in artikel 69 lid 3 Awr. In het onderzoek Rome zijn op 30 augustus 2011 audit-files in beslag genomen van bedrijf 3 BV (hierna: bedrijf 3 ). Vanaf dat moment had verdachte redelijkerwijs kunnen vermoeden dat een of meer ambtenaren van de Belastingdienst met de onjuistheid of onvolledigheid van de belastingaangiften bekend zou worden.

Het beroep op de inkeerregeling is daarom zowel ontijdig als onvolledig.

Beoordeling door het hof

Het hof verwerpt de verweren van verdachte en merkt hiertoe in het bijzonder het volgende op.

Het hof kan zich vinden in de navolgende overwegingen die de rechtbank in haar vonnis met betrekking tot het beroep op de inkeer heeft opgenomen en hieronder cursief zijn weergegeven. Het hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne.

"Op grond van artikel 69 lid 3 Awr vervalt het recht tot strafvervolging op grond van dit artikel, als de schuldige alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer van de in artikel 80, eerste lid, bedoelde ambtenaren de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.

Volgens artikel 80 lid 1 Awr zijn met het opsporen van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten, behalve de in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) bedoelde personen (opsporingsambtenaren, zoals ambtenaren van de politie en van de FIOD), de ambtenaren van de rijksbelastingdienst belast.

Niet beslissend is of de belastingplichtige – subjectief gezien – ten tijde van de verbetering van een door hem gedane aangifte vermoedde dat de ambtenaren op het spoor zouden komen van de onjuistheid of de onvolledigheid van de aangifte, maar of hij – objectief gezien – op dat moment redelijkerwijs moest vermoeden dat die ambtenaren met de onjuistheid of onvolledigheid van die aangifte bekend waren of bekend zouden worden.

Uit de Ambtshandelingen AH-001 (proces-verbaal aanvang onderzoek) en AH-1-002 (proces-verbaal aanvraag strafrechtelijk financieel onderzoek) volgt dat in de periode van 25 augustus 2009 tot en met 25 januari 2011 een strafrechtelijk onderzoek is uitgevoerd onder de naam ‘08Rome’. Dit betrof een strafrechtelijk onderzoek tegen de familie familie die zich onder andere schuldig gemaakt zou hebben aan overtredingen van de Opiumwet en witwassen. In dat onderzoek is gebleken dat in de woning van de hoofdverdachte en die van zijn moeder voor een groot geldbedrag is geïnvesteerd in keukens, Bang en Olufsen ( B&O ) apparatuur en een badkamer. Facturen voor deze aankopen zijn aangetroffen in de woningen van de familie familie. Die facturen waren gericht aan bedrijf 3 en volgens de omschrijving op die facturen zouden de geleverde goederen zich bevinden aan boord van diverse schepen die door bedrijf 3 zijn afgebouwd. De aankopen zijn door bedrijf 3 betaald. Het betrof vier facturen, waarvan twee van 2004, één van 2005 en één van 2007. Eén van de facturen is van B&O en betreft de levering van geluid en beeldapparatuur. In het kader van dit strafrechtelijk onderzoek heeft op 30 augustus 2011 een doorzoeking plaats gevonden in het bedrijfspand van bedrijf 3 aan adres in vestigingsplaats. Tijdens deze doorzoeking zijn ook digitale gegevensdragers in beslag genomen waaronder de audit-files van bedrijf 3.

Verdachte is tijdens dit strafrechtelijk onderzoek ‘08Rome’ als (mede)verdachte verhoord. Uit de in het onderhavige dossier gevoegde processen-verbaal van verhoor inzake het onderzoek ‘08Rome’ volgt dat verdachte van 21 juni tot en met 23 juni 2011 verhoord is en dat het ging om de verdenking, ten aanzien van verdachte en zijn onderneming bedrijf 3, van witwassen en valsheid in geschrift. Daarbij is verdachte onder meer gevraagd of de apparatuur genoemd in de factuur van B&O, bij verdachte in de woning, zijn bedrijf of elders is geïnstalleerd en is hem gevraagd naar de andere facturen. Verdachte is bevraagd over de routing van de facturatie ten aanzien van bedrijf 3 en hoe de betaling van de facturen en de administratie plaatsvond."

Aan verdachte is naar aanleiding van dit onderzoek door het openbaar ministerie een transactie aangeboden, inhoudende een taakstraf van 60 uren en betaling van een geldsom van €20.000. Verdachte heeft aan deze transactie voldaan.

"Naar aanleiding van hetgeen in het strafrechtelijk onderzoek ‘08Rome’ bekend is geworden met betrekking tot de vier facturen, zijn door de controlerend ambtenaren van de Belastingdienst open bronnen geraadpleegd. Daarbij is een aantal publicaties over verdachte aangetroffen. Eén daarvan betrof de bouw en inrichting van de privéwoning van verdachte aan adres in plaats. In dat artikel (in ‘The Art of Living’ van september 2009) werd een aantal bedrijven genoemd (waaronder B&O ) die hebben gewerkt aan de bouw van de woning of goederen en/of diensten daarvoor hebben geleverd.

De Belastingdienst heeft derden-onderzoeken bij deze bedrijven ingesteld. Zo is op 20 december 2011 en op 13 januari 2012 een derden-onderzoek ingesteld bij bedrijf 1 B.V. in plaats. De heer getuige 1 van bedrijf 1 B.V. heeft verklaard (p. 344) dat verdachte hem in de eerste week van januari 2012 heeft gebeld met de vraag ‘zijn ze bij jullie geweest’, waarop getuige 1 heeft geantwoord dat de Belastingdienst bij hem is geweest voor een derden-onderzoek en dat ze kopieën hebben gemaakt.

Op 4 januari 2012 is een derden-onderzoek ingesteld bij bedrijf 2 B.V. in vestigingsplaats. De heer getuige 2 van bedrijf 2 B.V. heeft verklaard (p. 327, 328) dat het bezoek van de Belastingdienst voor getuige 2 aanleiding was om contact op te nemen met verdachte. getuige 2 heeft verdachte verteld dat hij het vermoeden had dat de Belastingdienst een boekenonderzoek had uitgevoerd naar aanleiding van de onjuiste facturen die bedrijf 2 aan een van de ondernemingen van verdachte had gestuurd. Dit telefoongesprek heeft volgens getuige 2 binnen een week na het boekenonderzoek plaats gevonden.

Op 11 en 30 januari 2012 is een derden-onderzoek ingesteld bij Aannemersbedrijf bedrijf 5 B.V. in plaats. In het gespreksverslag van het bezoek op 30 januari 2012 (zoals toegezonden per e-mailbericht van de officier van justitie op 23 mei 2016) staat vermeld dat getuige 3 contact heeft gehad met verdachte na het eerste bezoek van de Belastingdienst en dat hij is uitgehoord door verdachte.

Op 12 en 18 januari 2012 is een derden-onderzoek ingesteld bij bedrijf 6 B.V. in Bemmel. In het proces-verbaal van verhoor van de heer getuige 4 van bedrijf 6 B.V. (p. 390) staat opgenomen dat hij tegenover de belastingambtenaren heeft verklaard dat hij na het eerste derden-onderzoek contact heeft gehad met verdachte. Op de vraag of getuige 4 contact met verdachte heeft opgenomen of dat dit andersom is geweest en waarover is gesproken, heeft getuige 4 verklaard dat hij dat zo niet meer durft te zeggen.

De heer controleambtenaar, controleambtenaar bij de Belastingdienst, heeft verklaard (p. 459, 460) dat hij, samen met zijn collega getuige 5, derden-onderzoeken heeft ingesteld bij leveranciers en afnemers van verdachte. Hij verklaart dat zij tijdens de derden-onderzoeken hoorden van een aantal leveranciers van verdachte dat ze verdachte op de hoogte hadden gesteld van het bezoek van de Belastingdienst en aan verdachte hadden verteld wat de reden voor het onderzoek van de Belastingdienst was. De reden was dat de Belastingdienst het vermoeden had dat verdachte kosten voor zijn woning op de zaak had laten factureren. Onder meer de heer getuige 4 heeft hen in januari 2012 verteld dat hij naar aanleiding van het eerste bezoek van de Belastingdienst contact had gehad met verdachte, waarbij door getuige 4 aan verdachte was verteld dat de Belastingdienst daar een boekenonderzoek had ingesteld. De heer getuige 3 heeft hen verteld bij het vervolgonderzoek op 30 januari 2012 dat getuige 3 kort na hun eerste bezoek op 11 januari 2012 contact had gehad met verdachte.

Verdachte heeft ter terechtzitting bij de rechtbank van 8 september 2016 verklaard dat, toen de audit-files in beslag zijn genomen op 30 augustus 2011 in het onderzoek ‘08Rome’, hij meteen gedacht heeft over de fouten die hij gemaakt had ten aanzien van de bestedingen aan zijn woonhuis en dat het risico van uitkomen toen groot was. Verdachte heeft erkend, mede in de inkeerbrieven en in de fiscale standpuntbepaling dat er facturen zijn uit 2008 tot en met 2011 afkomstig van verschillende leveranciers, waaronder de leveranciers waarbij de hiervoor genoemde derdenonderzoeken hebben plaatsgevonden, die vermelden dat er goederen en/of diensten zijn geleverd aan bedrijf 3 en, voorheen, bedrijf 7 B.V. (hierna: bedrijf 7 ), terwijl deze goederen en/of diensten in werkelijkheid geleverd zijn ten behoeve van de privéwoning van verdachte aan adres in plaats. Verdachte was zich daar tijdens het onderzoek ’08Rome’ ook al bewust van. Erkend is ook dat die, vervalste, facturen zijn opgenomen in de administraties van bedrijf 3 en bedrijf 7 en dat die administraties ten grondslag hebben gelegen aan de, daarmee onjuiste, aangiften omzetbelasting (OB) en vennootschapsbelasting (VPB) hetgeen weer mede tot gevolg heeft gehad dat ook de aangiften inkomstenbelasting (IB) van verdachte onjuist zijn gedaan. Verdachte heeft ook toegegeven dat hij er financieel voordeel van heeft gehad.

Conclusie

De rechtbank is van oordeel dat verdachte op het moment van de doorzoeking op 30 augustus 2011, toen onder meer de auditfiles van bedrijf 3 in beslag zijn genomen, redelijkerwijs moest vermoeden dat een of meer van de in artikel 80, eerste lid, bedoelde ambtenaren (belastingambtenaren en/of opsporingsambtenaren) met de onjuistheid of onvolledigheid van de belastingaangiften genoemd in de tenlastelegging bekend zouden worden. Op 30 augustus 2011 was verdachte immers al bevraagd over de vier vermeende valse facturen gericht aan bedrijf 3 en had verdachte zich al een tijd lang schuldig gemaakt aan het (laten) opnemen van vervalste facturen in de (bedrijfs)administratie van bedrijf 3, welke administratie ten grondslag heeft gelegen aan belastingaangiften genoemd in de tenlastelegging. Daarmee was de kans – objectief gezien – groot dat dit bij een onderzoek aan de auditfiles aan het licht zou komen bij de belastingambtenaren of opsporingsambtenaren. Verdachte heeft zelf ook verklaard dat hij het risico op uitkomen toen als hoog inschatte.

Daarnaast wist verdachte in ieder geval al vóór het moment van indiening van de eerste inkeerbrief op 30 januari 2012, dat één of meer van de in artikel 80, eerste lid, bedoelde ambtenaren (belastingambtenaren en/of opsporingsambtenaren) de onjuistheid of onvolledigheid van de belastingaangiften bekend was of bekend zou worden, of moest hij dit redelijkerwijs vermoeden. Dat leidt de rechtbank af uit de hiervoor weergegeven verklaringen van leveranciers en getuige controleambtenaar betreffende de derden-onderzoeken. De rechtbank heeft geen aanleiding te twijfelen aan de inhoud van deze verklaringen, nu deze over en weer ondersteuning vinden in elkaar. Het verweer dat niet de in artikel 80 Awr bedoelde ambtenaren op dat moment reeds op de hoogte waren van de onjuistheid of onvolledigheid van de aangiften gaat niet op, nu het op zijn minst in de lijn der verwachting lag dat ambtenaren met opsporingsbevoegdheid hiervan op de hoogte zouden komen.

De rechtbank concludeert dat geen sprake is van een tijdige inkeer als bedoeld in artikel 69 lid 3 Awr. Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op díe grond wordt verworpen.

Het verweer dat in elk geval partieel tijdig is ingekeerd gaat evenmin op, nu een inkeer betrekking moet hebben op een volledige belastingaangifte en er niet per vals opgemaakte factuur kan worden ingekeerd.´

Het hof kan zich ook vinden in de navolgende overwegingen die de rechtbank in haar vonnis met betrekking tot het beroep op een gebrek aan opportuniteit van strafvervolging heeft opgenomen en hieronder cursief zijn weergegeven. Het hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne.

"Naar het oordeel van de rechtbank is ook geen sprake van een gebrek aan opportuniteit van strafvervolging, zoals subsidiair door de verdediging is aangevoerd.

Aan het openbaar ministerie is de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. Die beslissing leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Gelet op de ernst en aard van de verdenkingen zoals die uit het dossier naar voren komen en het daarmee samenhangende nadeel waar het dossier van uitgaat, kan naar het oordeel van de rechtbank, ook wanneer de intentie tot inkeer van verdachte en de inmiddels gesloten vaststellingsovereenkomst meegewogen worden, niet gezegd worden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Ook op dit punt wordt het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie verworpen."

Bewezenverklaring

Feit 1: feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Feit 2: feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Feit 3: feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd en feitelijke leiding geven aan het medeplegen van door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Feit 4: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Feit 5: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III.

Strafoplegging

Verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden waarvan 7.

Twee vennootschappen van verdachte moeten een geldboete van €30.000,- betalen en een derde vennootschap moet een geldboete van €300.000,- betalen.

De verdediging heeft verzocht om, ten aanzien van de feiten onder 1 tot en met 4, rekening te houden met de volgende omstandigheden die tot strafvermindering dienen te leiden en die maken dat aan verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd moet worden:

a. Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, omdat er onrechtmatig gegevens zijn uitgewisseld tussen FIOD/OM en de Belastingdienst;

b. Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, omdat belastingambtenaren opsporingshandelingen hebben verricht;

Voor zover nodig zal hierna bij de beoordeling nader worden ingegaan op hetgeen aan de hiervoor genoemde verweren ten grondslag is gelegd.

c. Verdachte heeft volledige opening van zaken gegeven aan de Belastingdienst en het openbaar ministerie;

d. Verdachte heeft een vaststellingsovereenkomst gesloten met de Belastingdienst waardoor zelfs meer dan het nadeelbedrag wordt betaald;

e. Verdachte en zijn gezin zijn reeds door de gevolgen van de onderhavige strafvervolging (de doorzoeking en de negatieve publiciteit) gestraft;

f. De continuïteit van bedrijf 3 is in het geding als verdachte langere tijd vast komt te zitten, omdat verdachte de spil is in het bedrijf. Hij stuurt de organisatie aan, neemt de bedrijfseconomische beslissingen, maakt afwegingen en is het gezicht van het bedrijf. Het is in het belang van heel veel mensen en bedrijven dat verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd krijgt;

g. De zaken tegen medeverdachten zijn geseponeerd of getransigeerd. De ongelijkheid tussen de zaken wordt wel heel erg groot als verdachte wel veroordeeld wordt tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf;

h. Verdachte neemt de volle verantwoordelijkheid voor zijn handelen en heeft geen druk uitgeoefend op leveranciers of onderaannemers om een onjuiste omschrijving op adres op facturen te vermelden;

i. De kans op recidive is nihil. Verdachte heeft geleerd van zijn fouten, heeft ervoor gezorgd dat er thans iemand met hem meekijkt bij het zorgdragen voor de financiële administratie, heeft grote problemen ondervonden van zijn handelen, is zelf ingekeerd en heeft volledige verantwoording genomen voor zijn handelen;

j. De onderhavige strafzaak loopt al meer dan 2,5 jaar. De onzekerheid die dit meebrengt heeft een grote impact gehad op verdachte en zijn naaste omgeving;

k. De ten laste gelegde feiten zijn inmiddels acht jaar oud;

l. Er is geen sprake van recidive. De transactie in de strafzaak ‘08Rome’ is in januari 2013 afgedaan.

De verdediging heeft eveneens verzocht verdachte niet de geëiste straf van ontzetting van het recht om als bestuurder van een onderneming op te treden, op te leggen. Daartoe is betoogd dat verdachte een cruciale rol binnen het bedrijf heeft en dat diens afwezigheid door een vrijheidsbenemende straf grote schade zal berokken aan de onderneming.

Ten aanzien van feit 5 heeft de verdediging verzocht verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, maar een geheel voorwaardelijke werkstraf, omdat verdachte geen relevante documentatie heeft, het pistool niet was doorgeladen, niet binnen handbereik lag en zich niet aan de openbare weg bevond, verdachte tijdens de doorzoeking meteen heeft aangegeven dat hij het bezat en waar het lag alsook omdat verdachte het alleen heeft aangeschaft omdat hij en zijn gezin bedreigd werden. Tevens heeft de verdediging gewezen op jurisprudentie waarbij het ook ging om bezit van een wapen met munitie en waarbij een voorwaardelijke gevangenisstraf en een werkstraf is opgelegd.

De verdediging heeft als alternatief voor de afdoening aangegeven dat de vennootschappen van verdachte bereid zijn om (hoge) geldboetes te accepteren. Met deze geldboetes moet dan rekening worden gehouden in de zaak tegen verdachte in die zin dat aan verdachte een werkstraf van maximale duur en een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd. Daarnaast is verdachte bereid zich aan bijzondere voorwaarden op grond van artikel 14c van het Wetboek van Strafrecht te houden, zoals bijvoorbeeld de verplichting om op een bepaalde locatie aanwezig te zijn en/of elektronisch controle.

Het hof kan zich vinden in de navolgende overwegingen die de rechtbank in haar vonnis met betrekking tot de hiervoor onder a. en b. door de verdediging aangevoerde verweren heeft opgenomen en hieronder cursief zijn weergegeven. Het hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne.

"Ten aanzien van de hiervoor onder a. en b. genoemde verweren overweegt de rechtbank het volgende.

Uit hetgeen hiervoor door de rechtbank is weergegeven met betrekking tot de aanvang van het onderzoek, volgt dat controlerend ambtenaren van de Belastingdienst in de jaren 2010 en 2011 voor administratieve ondersteuning betrokken zijn geweest bij het strafrechtelijk onderzoek ‘08Rome’. Naar het oordeel van de rechtbank moet ook de betrokkenheid van de heer controleambtenaar, in die zin worden bezien. Dit is ook wat controleambtenaar zelf - ook ten overstaan van de rechter-commissaris - verklaard heeft. De rechtbank ziet in die verklaring, in tegenstelling tot de verdediging, geen aanleiding om te vermoeden dat die ondersteuning verder heeft gereikt dan enkel het verlenen van, in zijn hoedanigheid als controleambtenaar bij de Belastingdienst, deskundige bijstand. In het kader van onderzoeken zoals het onderzoek ‘08Rome’ is het verlenen van een dergelijke bijstand ook gebruikelijk.

Voor het fiscaal gebruik van de audit-files van bedrijf 3 en de overige bij de doorzoeking op 30 augustus 2011 in beslag genomen digitale bestanden is toestemming gegeven door de officier van justitie, te weten mondeling op 1 september 2011, welke toestemming op 3 april 2012 schriftelijk is bevestigd. Ook dit is derhalve, naar het oordeel van de rechtbank, rechtmatig geschied.

Vervolgens zijn, na raadpleging van openbare bronnen, door de Belastingdienst derden-onderzoeken verricht. Uit ambtshandeling AH-1-002 (p. 137) volgt dat een intern verslag hiervan op grond van een vordering 126nd Sv op 22 november 2013 door de Belastingdienst is verstrekt. Ook deze informatieverstrekking, waartoe de Belastingdienst op grond van artikel 67 Awr verplicht was, heeft derhalve een wettelijke grondslag en is daarmee, naar het oordeel van de rechtbank, rechtmatig geschied.

Op 5 februari 2014 heeft er in de woning van verdachte en in het pand van bedrijf 7 een doorzoeking plaatsgevonden in het kader van het onderhavige strafrechtelijke onderzoek waarbij (delen van) de administraties van bedrijf 3, bedrijf 8 en bedrijf 7 voor nader onderzoek in beslag zijn genomen. Ambtshandeling AH-1-006 vermeldt (p. 199) dat bij het onderzoek in de inbeslaggenomen administraties, met toestemming van de officier van justitie, controlerend ambtenaren van de Belastingdienst voor administratieve ondersteuning betrokken waren.

Dat controleambtenaar en andere controlerend ambtenaren van de Belastingdienst aanwezig zijn geweest bij de doorzoekingen en ondersteund hebben bij het onderzoek in de inbeslaggenomen administraties, zoals controleambtenaar zelf ook verklaard heeft bij de rechter-commissaris, is toegestaan.

Ook op dit punt oordeelt de rechtbank dat er geen aanleiding is om te vermoeden dat die ondersteuning verder heeft gereikt dan enkel het verlenen van, in zijn hoedanigheid als controleambtenaar bij de Belastingdienst, deskundige bijstand. Uit het dossier blijkt niet dat er door belastingambtenaren opsporingsbevoegdheden zijn uitgevoerd, zoals door de verdediging is betoogd. Bovendien is van enige vorm van détournement de pouvoir niet gebleken.

Het enige vormverzuim dat de rechtbank vaststelt is dat de naam van controleambtenaar in functie van belastingambtenaar ten onrechte niet staat vermeld in de machtiging tot binnentreden in de privéwoning van verdachte. De rechtbank is van oordeel dat met de constatering van dat verzuim kan worden volstaan, nu die machtiging zonder twijfel ook zou zijn afgegeven, als de naam van controleambtenaar daarin wel vermeld was.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat voor het overige geen sprake is geweest van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv."

De Belastingdienst moet er op kunnen vertrouwen dat op goede grond aangifte wordt gedaan respectievelijk belasting wordt teruggevraagd en dat documenten die zij van belastingplichtigen krijgt ten bewijze van betalingen/betalingsverplichtingen echt en onvervalst zijn. Verdachte heeft dit vertrouwen in ernstige mate geschaad. Met zijn handelen heeft verdachte de Belastingdienst en daarmee de Staat der Nederlanden alsook de samenleving voor een groot geldbedrag benadeeld.

Verdachte heeft zich bij zijn handelen kennelijk - hoewel hij dit financieel gezien, ook in zakelijk opzicht, geenszins nodig had - slechts laten leiden door eigen financieel gewin en heeft geen oog gehad voor de schadelijke gevolgen hiervan voor de samenleving en voor zijn leveranciers, die hij hierin heeft meegetrokken.

Het hof rekent dit verdachte, met name gelet op zijn verantwoordelijke functie als bestuurder van verschillende vennootschappen, zeer kwalijk.

Verdachte heeft inmiddels, ter compensatie van het fiscale nadeel, een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst gesloten en de daarin opgenomen bedragen betaald. Hiermee houdt het hof bij de straftoemeting rekening.

Bij het bepalen van de strafmaat neemt het hof als vertrekpunt de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting betreffende fraude. In de oriëntatiepunten wordt gewerkt met een schijvenstelsel afhankelijk van de omvang van het benadelingsbedrag.

De verdediging heeft, op grond van feiten en omstandigheden als omschreven in de pleitnotities benadelingsbedrag, betoogd dat de omvang van het benadelingsbedrag als basis voor de LOVS oriëntatiepunten voor de straftoemeting vastgesteld dient te worden op €495.336.

Het hof merkt ten aanzien van die berekening op dat daarin onder andere:

- ten onrechte rekening is gehouden met verliescompensatie;

- bij het belang voor de heffing van vennootschapsbelasting slechts rekening is

gehouden met afschrijving op ten onrechte geactiveerde posten in de onderhavige jaren, welk belang zich echter ook uitstrekt tot volgende jaren waarin ten onrechte afschrijvingskosten zouden kunnen worden opgevoerd.

- met betrekking tot de posten bedrijf 16 / bedrijf 17 (te weten het plaatsen van een keuken in de woning van naam, een leverancier van verdachte) er weliswaar mogelijk geen bevoordeling van verdachte in privé heeft plaatsgevonden, zoals door de verdediging is gesteld, maar dat deze posten wel een benadeling van de fiscus door de heer naam heeft opgeleverd, waaraan verdachte bewust heeft meegewerkt.

- er is geen rekening is gehouden met de post “Kunst”, terwijl de betreffende kunst is aangetroffen in het woonhuis van verdachte en deze kunst ook figureert op een voor verdachte in privé opgesteld verzekeringstaxatierapport. Aan de niet onderbouwde stelling van de verdediging dat deze kunst eigendom is gebleven van de onderneming van bedrijf 8 BV hecht het hof geen waarde. Een “at arms length” bruikleenovereenkomst is niet gesteld noch gebleken.

De FIOD heeft bij ambtshandeling AH-1-024 gerelateerd over een benadeling van ruim €982.000 welke berekening het hof echter niet volledig heeft kunnen verifiëren.

Een berekening op basis van de vaststellingsovereenkomst, die zou leiden tot een belang van ruim meer dan een miljoen euro, zou neerkomen op een benadelingsberekening waarin de fiscale omkering van de bewijslast een niet onbelangrijke rol speelt. Door de verdediging is in dat kader betoogd dat niet alle posten die in de vaststellingsovereenkomst zijn opgenomen onjuist waren, maar dat deze posten in de overeenkomst zijn opgenomen omdat door de Belastingdienst geen ruimte werd gegund voor wijzigingen, ('take it or leave it').

Tot de bij straftoemeting in aanmerking te nemen omstandigheden behoort de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de omstandigheid dat hiertoe de zogenoemde omkering van de bewijslast is toegepast. Daarbij zij evenwel opgemerkt dat het echter geen zelfstandige grond voor strafvermindering is.

Met inachtneming van het vorenstaande, de inkeerbrieven, de door de belastingdienst uitgebrachte controlerapporten en tot slot de brief van 8 september 2016 van de advocaat / belastingkundige Barmentlo met de daarin vermelde posten waarover overeenstemming bestaat, gaat het hof uit van een nadeel dat ergens tussen het standpunt van de raadslieden (gecorrigeerd voor de verliesverrekening: €550.000) en dat van de Belastingdienst als opgenomen AH-1-024 (€982.000) in ligt.

Nu de oriëntatiepunten in geval van een benadeling tussen de €500.000 en €1.000.000 een onvoorwaardelijke gevangenisstraf indiceren tussen de 18 en 24 maanden zal het hof als vertrekpunt daarvan uitgaan.

Door de verdediging is ook ten aanzien van de strafmaat een beroep gedaan op het door de belastingdienst gehanteerde inkeer- en boetebeleid.

Zoals eerder overwogen inzake de ontvankelijkheid is er geen sprake van een (tijdige) inkeer, zodat dat beroep in zoverre feitelijke grondslag mist. Daarenboven heeft te gelden dat het hof zelfstandig een oordeel dient te vellen over de strafmaat, waarbij het in genen dele gebonden is aan het door de belastingdienst gevoerde beleid. Ook in zoverre treft het verweer geen doel.

Wel kan uit de gang van zaken (na de inkeer op 30 januari 2012) worden afgeleid dat verdachte zijn medewerking heeft verleend aan het (nader) bepalen van zijn werkelijke belastingschuld, ook die uit hoofde van niet in deze strafzaak betrokken feiten, zoals ter zake van de door de belastingdienst geconstateerde omzetverzwijgingen en voordelen uit hoofde van luxe vaartuigen. Het hof merkt daarbij wel op dat voor een deel van die overige feiten door de fiscus enkelvoudig - derhalve zonder bestuurlijke boete - is nagevorderd en nageheven alhoewel de fiscus daar niet op de voet van het una-via-beginsel toe gehouden was.

Ook merkt het hof nog – ten nadele van verdachte - op dat de kwestie bedrijf 16 / bedrijf 17, hiervoor genoemd, speelt in de periode na verzending van de inkeerbrieven. De betreffende factuur is gedateerd op 29 augustus 2012, dus ruim na de twee inkeerbrieven in januari en februari 2012.

Daarnaast heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie. Gelet op de oriëntatiepunten voor vuurwapenbezit ligt voor een dergelijk feit op zichzelf de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden in de rede.

De verdediging heeft bepleit dat de omstandigheden die hebben geleid tot de aanschaf van het vuurwapen, te weten een bedreiging, en de ouderdom van het feit, er toe zouden moeten leiden dat aan verdachte voor dit feit geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd.

Ten aanzien van het bezit van het vuurwapen en de munitie zal het hof evenals de rechtbank, rekening houdend met de ouderdom van het feit en het feit dat verdachte niet eerder veroordeeld is voor verboden wapenbezit, een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden opleggen. De rechtbank ziet in hetgeen door de verdediging is aangevoerd geen aanleiding om nog verder af te wijken van de LOVS-oriëntatiepunten die zien op een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Daarbij merkt het hof op dat uit de verklaringen van verdachte blijkt dat er een ruime periode heeft gelegen tussen de vermeende bedreiging en de aanschaf van het wapen. Het ongecontroleerde bezit van wapens en munitie levert grote risico’s voor de maatschappelijke veiligheid op, en moet daarom met kracht worden bestreden.

Het hof houdt bij de straftoemeting voorts rekening met artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, gelet op het feit dat verdachte in 2013 ter zake van valsheid in geschrifte en witwassen een transactie heeft voldaan, voor de strafbare feiten gepleegd in het zogenoemde onderzoek Rome, voor ongeveer soortgelijke feiten als in de onderhavige zaak.

Al het vorenstaande overziende komt het hof tot het oordeel dat een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf -ondanks de andersluidende verweren waaronder de gevolgen die zo een straf zal hebben voor de betrokken ondernemingen - onontkoombaar is. Het hof wil wel aannemen dat het opleggen van een vrijheidsbenemende straf consequenties zal hebben voor het bedrijf van verdachte, maar bij een fraude van deze omvang valt niet te ontkomen aan de oplegging van een vrijheidsbenemende straf. Daarbij merkt het hof nog op dat verdachte sinds zijn inkeerbrief van januari 2012 – en in ieder geval sinds de veroordeling door de rechtbank – maatregelen heeft kunnen treffen om de mogelijke detentie op te vangen binnen zijn onderneming en ook een aantal maatregelen daadwerkelijk heeft getroffen door het aanstellen van een CFO en een directeur interne organisatie.

Gelet op de duur, omvang en het karakter van de strafbare feiten, mede gelet op de aan de tegelijk met verdachte terecht staande vennootschappen van verdachte op te leggen straffen die verdachte - indirect - in zijn vermogen zullen treffen, komt het hof tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden. Daarvan wordt een deel van zeven maanden voorwaardelijk opgelegd teneinde verdachte te weerhouden opnieuw in ongewenst contact met justitie of met de belastingdienst te komen.

Anders dan de advocaat-generaal ziet het hof geen termen om aan verdachte de bijkomende straf van ontzetting van de uitoefening van het beroep van bestuurder op te leggen

Lees hier de volledige uitspraak.