Onderzoek in smartphone

Gerechtshof Amsterdam 24 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:579 De raadsman heeft aangevoerd dat de in de smartphone aangetroffen gegevens, in het bijzonder de WhatsApp-gesprekken, van het bewijs dienen te worden uitgesloten op de grond dat het onderzoek in de smartphone van de verdachte onrechtmatig is geschied.

De raadsman heeft daartoe gesteld dat het onderzoek aan de smartphone, gezien de vele persoonlijke informatie die daarin is opgeslagen, een inbreuk oplevert op het recht op privéleven van de verdachte, zoals beschermd door artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). De algemene wettelijke bevoegdheid tot doorzoeking zoals neergelegd in artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering (Sv), kan heden ten dage niet meer worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat voldoende kenbaar en voorzienbaar is bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid. Om die reden is de inbreuk op dit gegarandeerde recht niet (meer) voorzien bij wet (in accordance with law). Dit brengt mee dat het onderzoek onrechtmatig is, zodat het resultaat ervan van het bewijs dient te worden uitgesloten. Bij gebreke van voldoende overig bewijs, dient de verdachte van dit feit te worden vrijgesproken. De raadsman heeft gewezen op het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 april 2015 waarin door dat hof in een vergelijkbaar geval aldus is beslist (ECLI:NL:GHARL:2015:2954).

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 94 Sv, gelet op de uitleg daarvan door de Hoge Raad, wel een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag vormt voor de inbeslagname en het daaropvolgende onderzoek in de smartphone. Van enig vormverzuim is derhalve geen sprake.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De smartphone van de verdachte werd na zijn aanhouding op 8 maart 2014 in de door hem bestuurde auto aangetroffen en in beslag genomen. Vervolgens heeft de politie de inhoud van deze smartphone onderzocht.

De raadsman heeft met juistheid gesteld dat de inbeslagname van, en het onderzoek aan de in de smartphone opgeslagen gegevens een inbreuk vormen op de door artikel 8 EVRM gewaarborgde bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Voorts stelt het hof met de raadsman vast dat aard en omvang van de in een smartphone opgeslagen gegevens met zich brengen dat bij een onderzoek van een dergelijke telefoon de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer groter is althans kan zijn dan bij een onderzoek aan een klassieke mobiele telefoon. Ter beantwoording ligt voor de vraag of deze inbreuk ook in het geval van onderzoek aan een smartphone gerechtvaardigd is.

Het eerste lid van artikel 8 EVRM houdt in dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privé-leven, in die zin dat de staat zich dient te onthouden van inmenging in dat privéleven. Het tweede lid van deze bepaling maakt echter een beperking van dat recht mogelijk, mits deze beperking bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is.

Bij de toetsing of aan de voorwaarden voor deze beperking is voldaan, hanteert het EHRM de volgende criteria: 1. bestaat daarvoor een wettelijke basis; 2. dient de beperking een legitiem doel en 3. is de beperking noodzakelijk in de democratische rechtsstaat?

Artikel 94 Sv regelt onder meer dat alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen vatbaar zijn voor inbeslagneming. Aan inbeslaggenomen voorwerpen mag volgens vaste rechtspraak onderzoek worden gedaan teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers of in smartphones opgeslagen gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd, in die zin dat noch de daarop betrekking hebbende bepalingen noch het systeem van het Wetboek van Strafvordering daartoe een beletsel vormen.

Het hof is dan ook van oordeel dat de wettelijke basis voor het onderzoek aan inbeslaggenomen gegevens welke zijn opgeslagen in een smartphone gelegen is in artikel 94 Sv voornoemd. Het hof begrijpt de raadsman aldus dat hij heeft beoogd te betogen dat deze wettelijke basis toereikende voorzienbaarheid ontbeert. In dat standpunt kan het hof de raadsman niet volgen. Daartoe verwijst het hof allereerst naar de vaste rechtspraak van de Hoge Raad die onder meer inhoudt dat de ook aan opsporingsambtenaren toekomende bevoegdheid tot inbeslagneming tevens de bevoegdheid tot onderzoek aan het in beslag genomen voorwerp inhoudt. Voorwerpen, zowel van digitale als niet-digitale aard, die veel persoonlijke informatie kunnen bevatten, zijn daarvan niet uitgezonderd.

Het hof wijst er in dit verband op dat ook de wetgever dit nog steeds als wettelijk uitgangspunt hanteert. Bij de invoering van de Wet bevoegdheid vorderen gegevens is in de memorie van toelichting overwogen dat van inbeslagnemingsbepalingen gebruik mag worden gemaakt ter verkrijging van gegevens, indien de gehele gegevensdrager wordt verkregen. In gevallen waarin het uitsluitend om gegevens gaat werd bij die gelegenheid een lacune in de regelgeving vastgesteld. Hierin werd voorzien door voornoemde wet die op 1 januari 2006 in werking is getreden. Daarbij werd een afzonderlijke regeling geboden voor onder meer de doorzoeking van een plaats ter vastlegging van gegevens (artikel 125i Sv) en de zogeheten netwerkzoeking (artikel 125j Sv).

Indien en voor zover de raadsman ook heeft willen betogen dat het uitgevoerde onderzoek in de zaak van de verdachte geen legitiem doel heeft gediend, overweegt het hof dat ten tijde van de aanhouding van de verdachte en de inbeslagneming van zijn telefoon sprake was van verdenking van diverse ernstige misdrijven. Onder die omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte legitimiteit ontbeerde.

Het hof ziet aanleiding om, in het kader van de volgens Straatsburgse rechtspraak aan te leggen, maar door de raadsman in casu niet verzochte, toets van de noodzakelijkheid in een democratische rechtsstaat, het volgende te overwegen. Het EHRM acht het blijkens zijn jurisprudentie van groot belang dat nationale staten voorzien in adequate en effectieve waarborgen tegen misbruik van bevoegdheden, leidend tot disproportionele inbreuken op de privacy van de verdachte. Daarbij acht het EHRM, in ieder geval in zaken waarin gegevens worden verkregen bij een doorzoeking in een woning of een bedrijfsruimte, een voorafgaande rechterlijke toetsing de optimale waarborg tegen dergelijk misbruik. Het EHRM heeft echter aanvaard dat toetsing achteraf compensatie kan bieden voor de afwezigheid van toetsing vooraf, mits bij deze toetsing wordt gerespondeerd op bezwaren van de verdachte met betrekking tot schending van zijn privéleven en mits bij die toetsing onderscheid wordt gemaakt tussen voor het onderzoek relevante, en daarvoor niet-relevante gegevens.

Het hof is van oordeel dat de nationale procedure, hoewel deze niet voorziet in een aan de inbeslagneming en het onderzoek aan de inbeslaggenomen goederen voorafgaande machtiging, voldoende mogelijkheden biedt om op te komen tegen vormen van disproportionele uitoefening van bevoegdheden die kunnen resulteren in schendingen van artikel 8, eerste lid, EVRM. De verdachte kan immers bij gelegenheid van de inhoudelijke behandeling van zijn zaak ten overstaan van de zittingsrechter zijn bezwaren formuleren en doen beoordelen. In dit verband verdient overigens nog opmerking dat de rechterlijke vaststelling van een schending van artikel 8 EVRM nog geenszins een schending van het recht op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd in artikel 6 EVRM, impliceert. Pas in het laatstgenoemde geval zal de rechter in de regel toepassing van de sanctie van bewijsuitsluiting dienen te overwegen.

In het licht van de toepasselijke rechtspraak van het EHRM acht het hof het tot slot van belang dat in het onderhavige geval geen sprake was van een doorzoeking - waarvoor in beginsel een voorafgaande rechterlijke machtiging is vereist - maar van inbeslagname van voorwerpen die de verdachte tijdens zijn aanhouding met zich voerde. Voorts is gesteld noch gebleken dat het onderzoek aan de smartphone zich heeft uitgestrekt tot andere gegevens dan die welke relevant waren voor de feiten waarvoor de verdachte was aangehouden.

Het hof verwerpt het verweer.

Lees hier de volledige uitspraak.