Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5706

De verdachte heeft zich in de eerste plaats jarenlang samen met zijn echtgenote schuldig gemaakt aan uitkeringsfraude en witwassen. Het hof stelt vast dat de verdachte reeds eerder was gewaarschuwd voor het schenden van de inlichtingenplicht en daarvan ook maatregelen heeft ondervonden van de gemeente, maar desondanks is doorgegaan met die schending. De verdediging heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging op grond van (de combinatie van) diverse vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. Subsidiair zou bewijsuitsluiting moeten volgen en meer subsidiair strafvermindering.

Vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek

De verdediging heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging op grond van (de combinatie van) diverse vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. Subsidiair zou bewijsuitsluiting moeten volgen en meer subsidiair strafvermindering. De vormverzuimen bestaan naar de mening van de verdediging uit –kort samengevat-:

a. een onrechtmatige start en vervolg van het onderzoek nu opsporingshandelingen zijn verricht zonder dat sprake was van een verdenking ex artikel (hierna: art.) 27 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr);

b. misbruik van bevoegdheden door het verschuiven van de toegepaste bevoegdheden van de “opsporingssfeer” naar de “controlesfeer;”

c. het verbloemen van de waarheid door verbalisanten bij de rechter-commissaris;

d. ondeugdelijke verslaglegging in processen-verbaal;

e. en bijzonder kwalijke opstelling van de officier van justitie en

f. overschrijding van de redelijke termijn waardoor de verdediging is beknot in haar mogelijkheden om effectief verdediging te kunnen voeren.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

ad a. en b. Start onderzoek en opsporingshandelingen

De rechtbank heeft onder het kopje II Verweer “onrechtmatigheden tijdens de start van het onderzoek” (pg. 4-8) van het beroepen vonnis ter zake de start van het onderzoek gemotiveerd geoordeeld – kort samengevat – dat er geen sprake is geweest van onrechtmatigheden in het voorbereidend onderzoek. Het hof verenigt zich met voornoemd oordeel en de gronden waarop dat berust en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten en omstandigheden naar voren gekomen die tot een ander oordeel leiden.

Het hof concludeert aldus dat geen sprake is geweest van onrechtmatigheden in het voorbereidend onderzoek voor wat betreft onderdeel a. van het verweer van de verdediging. Dit leidt aldus ook tot de conclusie dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheden als bedoeld in onderdeel b. van het verweer van de verdediging.

Het verweer faalt in zoverre.

ad f. Redelijke termijn

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet‑ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging op de grond dat het voeren van een adequate verdediging door het tijdsverloop niet langer mogelijk is. Het hof stelt vast dat de verdachte in hoger beroep een verklaring heeft afgelegd over de tenlastegelegde feiten en dat daarbij niet is gebleken dat het tijdsverloop een zodanige invloed heeft gehad dat niet meer gesproken kan worden van een adequate verdediging. Ook is niet gebleken dat het tijdsverloop een dergelijke invloed heeft gehad op getuigen. Voorts acht het hof van belang dat de verdediging van meet af aan de gelegenheid heeft gehad om getuigen te horen en daar ook gebruik van heeft gemaakt. Bovendien is de verdachte meermalen in de gelegenheid gesteld een verklaring af te leggen. Het hof deelt de visie van de verdediging dat door het tijdsverloop geen sprake meer kan zijn van een adequate verdediging dan ook niet.

Het verweer faalt ook in zoverre.

Voor het overige

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. In hoge uitzondering, ook indien geen verwijtbaarheid bestaat en verdachte niet daadwerkelijk in zijn belangen is getroffen, kan plaats zijn voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Daarvan is sprake, indien ernstige schending is vastgesteld van een zo fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat van een dergelijk uitzonderlijk geval geen sprake is. De onderdelen c. tot en met e. van het verweer steunen immers in de kern op de stelling dat de start van het onderzoek en daarop volgende opsporingshandelingen onrechtmatig zijn geweest, maar die stelling heeft het hof hiervoor reeds verworpen. Ook bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering is derhalve niet aan de orde.

Het verweer faalt derhalve ook voor het overige. Feiten en/of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden, zijn het hof niet gebleken.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Ne bis in idem

De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie ter zake van het onder 1 ten laste gelegde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover het betreft de periode van 1 maart 2005 tot en met 30 september 2005 op grond van schending van het ne bis in idem‑beginsel. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat gedurende die periode wegens het niet naleven van de inlichtingenplicht reeds besloten is tot een tijdelijke verlaging van de bijstandsuitkering.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Feitelijke gang van zaken

Bij beschikking van 8 december 2005 werd de uitkering op grond van de Wet werk en bijstand van verdachte (en de medeverdachte medeverdachte ) met terugwerkende kracht per 1 oktober 2005 ingetrokken als gevolg van het schenden van de inlichtingenplicht. Op grond van artikel 17 Wwb was verdachte ten tijde van het ontvangen van de betreffende uitkering verplicht aan de gemeente (het college van B en W) mededeling te doen van alle feiten en omstandigheden waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat zij van invloed konden zijn op het recht op bijstand. Uit onderzoek was gebleken dat ten onrechte uitkering was verstrekt over de periode 1 maart 2005 tot en met 30 september 2005 voor een totaalbedrag van €7.852,26. Dit bedrag zou worden teruggevorderd.

Naast het intrekken van de uitkering en de terugvordering van het benadelingsbedrag werd tevens op grond van artikel 18 Wwb vanwege het schenden van de inlichtingenplicht een afstemmingsmaatregel – ook wel omschreven als strafkorting – ten aanzien van de uitkering opgelegd. Deze afstemmingsmaatregel bestond uit een korting op de bijstandsuitkering van verdachte van 10% van het geconstateerde benadelingsbedrag, te weten €795. Omdat de uitkering van verdachte inmiddels was ingetrokken, werd de korting, na het opnieuw toekennen van een bijstandsuitkering op 19 december 2005, in mindering gebracht op de uitkering over de maand januari 2006.

Bestraffend karakter afstemmingsmaatregel?

De toegepaste afstemmingsmaatregel werd ten tijde van de totstandkoming van de Wet werk en bijstand – mede onder verwijzing naar de toelichting bij de Wet boeten, maatregelen

en terug- en invordering sociale zekerheid (Kamerstukken II 1994/95, 23 909, nr. 3, p. 11–13) – niet gezien als een bestraffende of punitieve maatregel. De wetgever stelde dienaangaande: ‘De aard van het vergrijp – het niet naleven van aan de bijstandsverlening verbonden verplichtingen – is niet strafrechtelijk; (…) De aard van de sanctie – de maatregel – is evenmin strafrechtelijk: met deze sanctie wordt niet beoogd leed toe te voegen.’ (Kamerstukken II 2002/03, 28 870, nr. 3, p. 49 en nr. 13, p. 161-163).

De hoogste bestuursrechter in dezen, de Centrale Raad van Beroep, heeft echter na de totstandkoming van de wet diverse malen uitgemaakt dat aan de afstemmingsmaatregel wel degelijk een bestraffend karakter dient te worden toegekend (zie CRvB 19 december 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AZ4922; CRvB 31 december 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BC1811; CRvB 7 september 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ7968; CRvB 22 maart 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BP9716 en CRvB 17 december 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2984). Het hof sluit zich aan bij het standpunt van de Centrale Raad van Beroep dat de genomen afstemmingsmaatregel ter korting van de bijstandsuitkering van verdachte (en de medeverdachte medeverdachte ) over de periode 1 maart 2005 tot en met 30 september 2005 moet worden gezien als een maatregel met een bestraffend karakter die derhalve beoogt leed toe te voegen en wijst daartoe tevens op het volgende.

Het leed toevoegend karakter van de afstemmingsmaatregel blijkt in de eerste plaats uit de omstandigheid dat blijkens het toenmalige art. 18 lid 2 Wwb (laatste volzin) verwijtbaarheid als voorwaarde voor eventuele toepassing werd gezien. Het hof wijst op dit punt op een vergelijking die kan worden gemaakt met art. 5:41 Awb, dat verwijtbaarheid als voorwaarde stelt ten aanzien van de bij uitstek als bestraffende bestuurlijke sanctie omschreven bestuurlijke boete. Daarbij merkt het hof op dat sinds de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving per 1 januari 2013 schending van de inlichtingenplicht uit de Wwb niet langer met een afstemmingsmaatregel wordt gehandhaafd, maar door middel van het opleggen van een bestuurlijke boete (art. 18a Wwb).

Ten slotte heeft het hof de afstemmingsmaatregel voor wat betreft het karakter van de maatregel getoetst aan de zogenoemde Engel-criteria ter zake van de vaststelling of een sanctie kan worden opgevat als het instellen van vervolging in de zin van art. 6 EVRM (‘the determination of a criminal charge’; zie EHRM 8 juni 1976, NJ 1978, 224 (Engel a.o.); EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937 (Öztürk) en EHRM 23 november 2006 (Jussila), AB 2007, 51). Of een dergelijke maatregel of sanctie als strafvervolging in deze zin moet worden opgevat en derhalve op specifieke wijze wordt genormeerd, wordt volgens bestendige jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens beoordeeld aan de hand van drie door het EHRM ontwikkelde en onderling in beginsel niet cumulatief te hanteren criteria, te weten de nationale classificatie van de norm, de aard van de overtreding en/of de aard en zwaarte van de sanctie. Het hof stelt vast dat reeds op grond van laatstgenoemd criterium is voldaan aan een van de voorwaarden om te concluderen dat er sprake is van het instellen van vervolging in de zin van art. 6 EVRM (zie EHRM 9 oktober 2003, nrs. 39665/98 en 40086/98 (Ezeh and Connors), par. 86) omdat de afstemmingsmaatregel als bestraffend en afschrikwekkend kan worden aangemerkt. Daarbij maakt het voor de beoordeling van de betreffende sanctie voor wat betreft de aard blijkens de rechtspraak van het EHRM geen verschil of deze licht of zwaar is (‘the relative lack of seriousness of the penalty’); dat doet niets af aan het bestraffende karakter van de opgelegde sanctie (zie EHRM 23 november 2006 (Jussila), AB 2007, 51, par. 31 en 35).

Op grond van het vorenstaande komt het hof dan ook tot de conclusie dat de opgelegde afstemmingsmaatregel bestaande uit een korting op de bijstandsuitkering van verdachte (en de medeverdachte medeverdachte ) van 10% van het geconstateerde benadelingsbedrag, te weten €795, een bestraffend karakter heeft en derhalve moet worden opgevat als het instellen van vervolging in de zin van art. 6 EVRM (‘the determination of a criminal charge’).

Ne bis in idem in de zin van art. 68 Sr of een una via-regeling?

Het gaat in de onderhavige zaak in de kern genomen om het antwoord op de vraag of de omstandigheid dat de gemeente aan verdachte (en zijn medeverdachte medeverdachte ) een afstemmingsmaatregel heeft opgelegd vanwege het schenden van de inlichtingenplicht, gevolgen heeft voor de strafrechtelijke vervolgbaarheid van de gedragingen zoals tenlastegelegd onder 1 betreffende de periode 1 maart 2005 tot en met 30 september 2005.

De strekking van art. 68 Sr is dat niemand ten tweede male mag worden vervolgd indien de strafrechter reeds onherroepelijk uitspraak heeft gedaan over hetzelfde feit. Naar het oordeel van het hof is die bepaling op het onderhavige geval niet van toepassing, omdat bij het opleggen van een afstemmingsmaatregel geen sprake is van – kort gezegd – een onherroepelijke beslissing van de strafrechter.

In de Algemene wet bestuursrecht is ter zake van het voorkomen van dubbele vervolging en bestraffing in geval van externe samenloop tussen bestuursrechtelijke bestraffing en strafrechtelijke vervolging voor hetzelfde feit sinds de inwerkingtreding in 2009 een voorziening opgenomen in art. 5:44 Awb en als strafrechtelijke pendant art. 243 lid 2 Sv (de zogenoemde una via-regeling). Hieraan voorafgaand gold ten tijde van het opleggen van de betreffende afstemmingsmaatregel in de sociale zekerheidswetgeving een beperkte wettelijke regeling ter voorkoming van externe samenloop en binnen het kader van het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude (2004A007), Stcrt. 2004, 170. Ook de bepalingen in deze regelingen zijn naar de mening van het hof niet van toepassing op de onderhavige casus, omdat deze bepalingen in beginsel (vgl. art. 5:3 en 5:54 Awb) slechts beogen een ongerechtvaardigde samenloop van mogelijk bestraffende procedures ten aanzien van hetzelfde feit of dezelfde gedraging te voorkomen in het geval van een opgelegde bestuurlijke boete. In de onderhavige zaak gaat het echter om een afstemmingsmaatregel. Enkel in de afstemmingsverordening Wet werk en bijstand van de gemeente Sittard-Geleen (d.d. 01-08-2004) wordt in art. 8 lid 4 melding gemaakt van een mogelijke, eenzijdig bestuursrechtelijke afstemming in geval van externe samenloop tussen de procedure tot het mogelijk opleggen van een afstemmingsmaatregel en eventuele gelijktijdige strafrechtelijke vervolging. Echter, beide procedures hebben in het onderhavige geval niet gelijktijdig doorgang gevonden.

Art. 68 Sr en een una via-regeling zijn derhalve op het onderhavige geval niet van toepassing.

Vervolging in strijd met de algemene beginselen van goede procesorde?

Echter, in diverse internationale regelingen wordt breed het belang van het voorkomen van dubbele vervolging en bestraffing ten aanzien van hetzelfde feit (ne bis in idem) erkend en wordt de gelding van het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende beginsel tot uitdrukking gebracht (vgl. art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM, dat echter door Nederland niet is geratificeerd; art. 14, zevende lid, IVBPR, waarbij Nederland een voorbehoud heeft gemaakt, inhoudende dat geen verdergaande verplichtingen worden aanvaard dan reeds uit art. 68 Sr voortvloeien; art. 50 EU-Handvest en art. 54 Schengen Uitvoeringsovereenkomst). Ondanks dat internationale regelgeving formeel in het onderhavige geval niet van toepassing is, kunnen aan dit internationale kader en de daarbinnen ontwikkelde rechtspraak elementen worden ontleend die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de strafrechtelijke vervolging van het betreffende feit. Immers, een inbreuk op het beginsel dat iemand niet twee maal mag worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit kan een schending van de beginselen van een goede procesorde met zich mee brengen welke de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging tot gevolg kan hebben (vgl. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434 inzake het ASP).

Een bepalende afweging is daarbij of in de – eenvoudig gezegd – bestuursrechtelijke en strafrechtelijke procedure sprake is van hetzelfde feit. Daartoe dienen op de onderhavige situatie de vergelijkingsfactoren te worden toegepast die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten behoeve van de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102). Een dergelijke vergelijking leidt volgens het hof tot de slotsom dat enerzijds de procedure die leidt tot oplegging van de afstemmingsmaatregel en anderzijds de onderhavige strafrechtelijke vervolging hun oorsprong slechts deels vinden in hetzelfde feit zoals in die rechtspraak bedoeld. Zo zien de aan de verdachte verweten gedragingen weliswaar qua aard en strekking telkens op hetzelfde in strijd met een wettelijk voorschrift nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, maar deze gedragingen komen slechts deels temporeel met elkaar overeen, te weten het niet verstrekken van gegevens in de periode 1 maart 2005 tot en met 30 september 2005 waarvoor een afstemmingsmaatregel is opgelegd, versus dezelfde gedragingen zoals tenlastegelegd in de periode van 5 februari 2005 tot en met 31 december 2009. Voor wat betreft de juridische aard van de feiten zijn de daaraan ten grondslag liggende beschermde rechtsgoederen weliswaar in hoge mate vergelijkbaar, te weten de naleving van de sociale zekerheidswetgeving en het voorkomen van nadeel aan de op grond van deze wetgeving verstrekte overheidsvoorzieningen, maar de mogelijke rechtsgevolgen voor de verdachte van het opleggen van de afstemmingsmaatregel en die van het instellen van een strafvervolging komen echter niet in hoge mate overeen. Beide procedures kunnen voor de verdachte leiden tot ingrijpende financiële gevolgen, maar strafrechtelijke vervolging kan daarnaast blijkens de in art. 227b Sr opgenomen strafmaxima verdergaande vrijheidsbeperkende dan wel -benemende gevolgen met zich brengen.

Dat leidt tot de slotsom dat zich in het onderhavige geval geen uitzonderlijke – van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende – situatie voordoet die op gespannen voet staat met het, aan art. 68 Sr ten grondslag liggende, beginsel dat iemand niet twee maal mag worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit en derhalve is strafvervolging van de verdachte in de onderhavige zaak niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde.

Het hof wijst het verweer derhalve af.

Bewezenverklaring

Feit 1: medeplegen van in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, en terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of eens anders recht op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, meermalen gepleegd.
Feit 2 primair: medeplegen van in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, en terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of eens anders recht op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, meermalen gepleegd.
Feit 3: medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd.
Feit 4: medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd.
Feit 5: medeplegen van handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd.
Feit 6: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
Feit 7 primair: medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd.
Feit 8: diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.