Ontneming: fiscale schikking wordt niet in mindering gebracht op wederrechtelijk verkregen voordeel

Rechtbank Rotterdam 15 mei 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:3682

Veroordeelde is veroordeeld ter zake van: 

• Feit 1 primair: medeplegen valsheid in geschrift, meermalen gepleegd
• Feit 2primair: medeplegen oplichting, meermalen gepleegd
• Feit 3: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd

De vordering van de officier van justitie mr. N. Oosterveld, zoals deze na wijziging op de terechtzitting is komen te luiden, strekt tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat op € 319.345,99.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld:

• primair: dat er geen wederrechtelijk verkregen voordeel is omdat de panden voor een marktconforme prijs zijn verkocht, zoals volgt uit de taxaties van taxateur;
• subsidiair: dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden uitgegaan van de legale waarde van de panden ten tijde van de illegale verkoop, waarbij als uitgangspunt geldt de taxaties door de bank + 10% prijsstijging minus de gemaakte kosten (te weten de notariskosten, de courtage en de belastingheffing), zodat er ook in dat geval geen wederrechtelijk verkregen voordeel is genoten. Voor zover het Openbaar Ministerie wordt gevolgd in de stelling dat de ongerealiseerde legale waardestijging pas als gevolg van het tenlastegelegde handelen is gerealiseerd, dient de legale waardevermeerdering van de onderhavige panden niet als winst aan het delict te worden toegerekend, hetgeen leidt tot hetzelfde resultaat.
• meer subsidiair: dat als bij de berekening wordt uitgegaan van de verkoopsom minus de kosten (waaronder in dat geval ook de kosten van de verbouwing van de panden) minus de aankoopsom van de panden en minus 50% winstafdracht aan medeverdachte 1 die mede-eigenaar was van de panden, het wederrechtelijk verkregen voordeel maximaal € 27.612,27 heeft bedragen.

Indien de rechtbank komt tot de vaststelling van een aan de veroordeelde te ontnemen bedrag dient conform de rechtspraak van de Hoge Raad hierop in mindering te strekken een bedrag van € 5.000,- in verband met de (forse) overschrijding van de redelijke termijn.

Tot slot is er gezien de zwakke vermogenspositie van de veroordeelde grond om het te ontnemen bedrag op nihil te stellen.

Beoordeling rechtbank

Gebleken is dat de veroordeelde door middel van en uit de baten van de hiervoor vermelde strafbare feiten 1 en 2 wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Aan de hand van de bevindingen in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel, gelet op de schriftelijke reactie daarop van de verdediging en gehoord de officier van justitie en de raadsvrouw van veroordeelde, stelt de rechtbank het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 37.718,25. Dit voordeel dient te worden ontnomen.

De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gegrond op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de inhoud van de wettige bewijsmiddelen als vervat in bijlage II bij het bijgevoegde vonnis in de hoofdzaak.

Met betrekking tot de berekening van het geschatte voordeel wordt nader het volgende overwogen.

Eigendom en winstdeling

Vooropgesteld zij, zoals ook is overwogen in de hoofdzaak, dat hoewel de onderhavige zes panden niet op naam gesteld waren van de veroordeelde, deze in feite wel aan hem toebehoorden en dat de verkoopwinsten van deze panden aan hem ten goede zijn gekomen.

Uit de bewijsmiddelen in de hoofdzaak volgt voorts dat de veroordeelde samen met medeverdachte 1 een onroerend goed-portefeuille beheerde en dat de veroordeelde winst heeft afgedragen aan medeverdachte 1 ter zake van de verkoop van de panden. De rechtbank neemt dat derhalve ook in deze procedure tot uitgangspunt.

Medeverdachte 1 heeft als getuige in de ontnemingsprocedure verklaard dat hij en de veroordeelde een winstverdeling hanteerden van 50%-50%. De veroordeelde heeft ter zitting dienovereenkomstig verklaard. Aanwijzingen voor een andere verdeling zijn noch uit het dossier noch uit het verhandelde ter zitting af te leiden. Gelet hierop zal de rechtbank bij de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening houden met een winstafdracht van 50% door de veroordeelde aan medeverdachte 1.

Waardeberekening

Bij de vaststelling of de veroordeelde voordeel heeft verkregen door de schending van een wettelijk voorschrift is niet relevant of de veroordeelde een zelfde voordeel had kunnen verkrijgen zonder een zodanige schending. Het komt er op neer dat een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de werkelijke (illegale) gang van zaken en de situatie waarin het strafbare feit wordt weggedacht. Op die wijze benaderd, kan vastgesteld worden dat de veroordeelde in dit geval door de gepleegde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Vervolgens dient de omvang van dat voordeel te worden vastgesteld. Voor deze vaststelling dient een vergelijking te worden gemaakt tussen het verkregen voordeel in de illegale situatie en het te realiseren voordeel in de bij deze zaak meest passende hypothetische rechtmatige situatie. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval de meest passende hypothetische rechtmatige situatie de situatie waarbij de veroordeelde de panden op legale wijze zou hebben verkocht.

De rechtbank neemt voor de berekening van de legale verkoopwaarde als uitgangspunt de taxaties door de bank. Deze taxaties zijn verricht in 2004 ten tijde van de aankoop van de panden door de veroordeelde. Deze taxaties gaan uit van verbouwingen in die panden, die volgens de bank gepland waren of al in (volle) gang ten tijde van de taxaties.

Daarnaast hanteert de rechtbank voor de berekening van de (legale) verkoopwaarde van het pand de taxatie van taxatiebedrijf uit februari 2006 ad € 110.000,-. Enige andere deugdelijke taxatie ontbreekt en zowel de verdediging als de officier van justitie hanteren deze taxatie bij de door hen uitgevoerde berekeningen.

De latere en aanzienlijk hogere taxaties door taxateur vonden plaats in het kader van de op handen zijnde illegale verkoop. De rechtbank hecht alleen al om die reden geen waarde aan deze taxaties. Het primair gevoerde verweer - te weten dat de panden voor een marktconforme prijs zijn verkocht - faalt derhalve.

Gezien de prijsontwikkeling in de huizenmarkt in de periode tussen de aankoop door de veroordeelde in 2004 en de verkoop in 2005/2006 is het realistisch om voornoemde taxatiewaardes te vermeerderen met een percentage aan prijsstijging van de panden. Het door de verdediging gehanteerde percentage van 10% is genoegzaam onderbouwd en komt de rechtbank redelijk voor. Er zal derhalve rekening worden gehouden met een prijsstijging van 10% bovenop de door de bank (en taxatiebedrijf) getaxeerde waarde.

Vervolgens is de vraag in hoeverre er rekening dient te worden gehouden met de kosten die gemoeid waren met de verkoop van de panden. Zowel in het geval van de gerealiseerde illegale verkoop als in het hypothetische geval van een legale verkoop zijn immers notariskosten en makelaarskosten aan de orde.

De rechtbank volgt de berekening van het Openbaar Ministerie ten aanzien van de hoogte van de gemaakte courtagekosten. Het Openbaar Ministerie heeft de gemaakte makelaarskosten vastgesteld op een bedrag van € 39.121,-. Dit bedrag is gebaseerd op de geconstateerde bancaire betalingen door de veroordeelde aan makelaar (ad € 13.700,- en € 10.421,-) en daarnaast op de verklaring van onder meer medeverdachte 2 zelf dat hij aan de verkoop van de appartementen straatnaam 2 en straatnaam 3 in totaal een bedrag van € 15.000,- heeft verdiend. Het standpunt van de verdediging dat de veroordeelde daarnaast ook cash betalingen aan medeverdachte 2 heeft verricht wordt door de rechtbank als onvoldoende onderbouwd verworpen.

De veroordeelde heeft aan medeverdachte 2 een ongebruikelijk hoog percentage aan courtage betaald, te weten van circa 4,69 % van de verkoopsom (courtage ad € 39.121,- gedeeld door [1% van de verkoopsom] € 8.342,50 = afgerond 4,69). De rechtbank hanteert schattenderwijs een percentage van 1,5% van de verkoopsom om de courtage in de hypothetische legale situatie vast te stellen. De courtage bedraagt in dat geval € 10.807,50 (1,5 % van € 720.500,).

Dit leidt tot de volgende rekensom:

Illegale situatie: Legale situatie:

verkoopsom: € 834.250,- verkoopsom: € 720.500,-

minus courtage: € 39.121,- courtage 1,5%: € 10.807,50 minus

minus notariskosten: € 9.477,47 notariskosten: € 9.477,47 minus

------------- ---------------

Totaal: € 785.651,53 Totaal: € 700.215,03

Dit betekent dat het verschil in de behaalde winst bij de illegale verkoop ten opzichte van de hypothetische winst bij legale verkoop € 85.436,50 bedraagt. Zoals hiervoor reeds uiteengezet komt de helft van de winst toe aan medeverdachte 1, zodat het aan de veroordeelde toe te rekenen wederrechtelijk verkregen voordeel € 42.718,25 bedraagt.

Kosten fiscale schikking

De verdediging stelt zich op het standpunt dat op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering strekt een schikking die de veroordeelde samen met medeverdachte 1 is aangegaan met de fiscus. Een deel van deze schikking (in totaal € 175.000,-) heeft betrekking op de onderhavige panden, aldus de verdediging.

Uit de Memorie van Toelichting bij (het gewijzigde) artikel 36e van het wetboek van Strafrecht, valt onder meer het volgende op te maken: Een Nederlandse belastingplichtige is belasting verschuldigd over het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor zover dat voordeel hem echter weer wordt ontnomen, wordt de belastingheffing ook weer ongedaan gemaakt. Dit fiscale mechanisme brengt met zich mee dat de strafrechter bij de bepaling van het voor ontneming in aanmerking te brengen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing. Enerzijds behoudt de fiscus de eigen, uit de wet voortvloeiende, heffings- en invorderingsbevoegdheden, welke geheel onafhankelijk van strafvorderlijke procedures, met inbegrip van strafrechtelijk financieel onderzoek en ontnemingsprocedures, worden uitgeoefend. Anderzijds behoeven openbaar ministerie en strafrechter zich niet te verdiepen in de fiscale consequenties van de toepassing van de ontnemingsmaatregel en kunnen zij verweren dat over het vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel reeds belasting is betaald of nog belasting zal worden betaald passeren.

Tegen deze achtergrond en gezien de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad die deze lijn volgt, zal de rechtbank de onderhavige kostenpost niet betrekken bij de berekening van het aan de veroordeelde te ontnemen bedrag.

De verdediging heeft voorts nog aangevoerd dat een fiscale verrekening illusoir is omdat de veroordeelde geen inkomsten heeft en er dus van verrekening met verschuldigde inkomstenbelasting geen sprake zal kunnen zijn. Niet duidelijk is in welk jaar de betaling van de ontneming door de veroordeelde zal plaatsvinden en wat op dat moment zijn inkomenssituatie zal zijn. Het standpunt van de verdediging is derhalve hoogst speculatief. Dit is reden te meer waarom de strafrechter naar het oordeel van deze rechtbank de fiscale consequenties van de toepassing van de ontnemingsmaatregel buiten beschouwing dient te laten.

Aftrek in verband met de redelijke termijn

De rechtbank heeft acht geslagen op de omstandigheid dat in deze zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden. De rechtbank ziet, anders dan de officier van justitie, geen bijzondere omstandigheden die een vaststelling van een termijn langer dan de gebruikelijke maximaal twee jaar rechtvaardigen.

Op 25 juni 2013 zijn er conservatoire beslagen gelegd ten laste van de veroordeelde ter verhaal van wederrechtelijk verkregen voordeel. Hieraan kon de veroordeelde de verwachting ontlenen dat tegen hem een ontnemingsprocedure aanhangig zou worden gemaakt, zodat de redelijke termijn op dat moment is aangevangen. Dit betekent dat bij uitspraak van dit vonnis (op 15 mei 2017) de redelijke termijn is overschreden met 1 jaar en bijna 11 maanden.

Voornoemde termijnoverschrijding rechtvaardigt een vermindering van het vastgestelde ontnemingsbedrag met € 5.000,-.

Conclusie

Het voordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk heeft verkregen wordt gelet op het voorgaande in totaal geschat op (€ 85.436,50 minus 50% = € 42.718,25 minus € 5.000,- =) € 37.718,25.

De rechtbank acht het niet aannemelijk dat de veroordeelde geen draagkracht heeft althans naar redelijke verwachting in de toekomst niet zal hebben. De veroordeelde is pas 49 jaar oud. Weliswaar is hij momenteel afgekeurd, maar geenszins staat vast dat dit een permanente situatie is. De door de verdediging in dit kader overgelegde stukken zijn ontoereikend voor een andersluidende conclusie. Bovendien rust er ten laste van de veroordeelde conservatoir beslag op drie appartementen met een door het Openbaar Ministerie berekende overwaarde van in totaal € 139.625,-. Naar verwachting zal bij de uitwinning van deze beslagen derhalve voldoende geld vrijkomen om het te ontnemen bedrag geheel of in elk geval grotendeels te verhalen.

Lees hier de volledige uitspraak.