Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9284

De veroordeelde is bij arrest van het hof van 4 juni 2013 ter zake van oplichting, medeplegen van witwassen en medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd, veroordeeld tot straf.

Het openbaar ministerie is in hoger beroep van oordeel dat veroordeelde het volgende voordeel heeft genoten:

1. Voordeel uit de naam

a) voorschot uitbetaald door betrokkene1 : NLG 250.000

b) cheque aan toonder in mei 2000 : NLG 519.400 : NLG 769.400 / € 349.138,33

2. Doorbetaling van huisvestingsbijdrage d.m.v. betaling betrokkene2 : € 90.756,00

3. Geldleningen B.V.1 en veroordeelde: € 665.000,00 +

Totaal : €1.104.894,33

Naam portefeuille

Stichting is ontstaan uit een fusie in 1999 tussen een aantal (thuis)zorginstellingen, waaronder Stichting naam Zorg Groep.

Mede door deze fusie werd er in de jaren 1999 t/m 2002 een omvangrijk accommodatieplan uitgevoerd. Dit betekende onder andere de bouw van een nieuw hoofdkantoor in plaats, de bouw van een aantal nieuwe regiokantoren en het afstoten van een groot aantal (65) oude accommodaties. De te verkopen panden zijn in drie 'mandjes' verkocht, waarvan de verkoop van 43 panden, de zogenoemde naam portefeuille het eerste 'mandje' betrof.

De 43 panden uit de naam portefeuille zijn door De Stichting, in de persoon van veroordeelde, onder andere aangeboden aan Bedrijf1 en bedrijf2 Uiteindelijk zijn deze panden aan bedrijf2 verkocht voor NLG 36.100.000.

Directrice van bedrijf2, getuige1, heeft als getuige tegenover de FIOD en ten overstaan van het hof verklaard dat veroordeelde bij de besprekingen die voorafgingen aan de verkoop van de naam panden heeft aangegeven dat hij in privé en buiten het zicht van de formele kanalen (lees: van De Stichting) een bedrag van NLG 5.000.000 wilde verdienen; NLG 2.900.000 voor de eerste tranche van de verkoop van de (43) panden en een bedrag van NLG 2.000.000 voor de verkoop van de nieuwbouwpanden.

Uit verklaringen van vastgoedhandelaar getuige5 en vastgoedontwikkelaar getuige6 - die namens Bedrijf1 handelde -, volgt dat veroordeelde hen gedurende een bespreking over de verwerving (van een deel) van de naam portefeuille heeft medegedeeld dat hij, veroordeelde, daar zelf privé een bedrag aan over wilde houden. getuige6 heeft in dit verband verklaard dat veroordeelde om steekpenningen vroeg en getuige5 heeft verklaard zich te herinneren dat het om een bedrag van 3, 4, of 5 miljoen ging.

Gedurende de behandeling van de strafzaak ter terechtzitting van het hof is aan veroordeelde document D1-141 voorgehouden. Hierop zijn handgeschreven aantekeningen met bedragen zichtbaar, waaronder de aantekening:

Decl. kosten Te decl. 2.900.000 Ontv 250.000 519.450 330.000

Veroordeelde heeft verklaard dat het handschrift op dat van hem lijkt.

Aan de getuigen getuige7 en getuige8 is voormeld document ter gelegenheid van de verhoren bij de politie getoond. Beide getuigen hebben verklaard het handschrift te herkennen als het handschrift van veroordeelde.

Oordeel hof

Op grond van voornoemde verklaringen en gelet op de verklaring die veroordeelde ter terechtzitting van het hof in de strafzaak heeft afgelegd, acht het hof ook in de ontnemingsprocedure aannemelijk dat document D1-141 van de hand van verdachte is. Daaraan doet niet af dat voornoemd document in de administratie van getuige1 is aangetroffen. Hoewel het hof getuige1 bij arrest van 4 juni 2013 heeft veroordeeld voor oplichting en valsheid in geschrift, had de valsheid in geschrift geen betrekking op het vervalsen van handschriften als zodanig, maar op het, door getuige1 omschreven, "betere knip-en plakwerk" waarbij authentieke handtekeningen gescand en bewerkt werden. Van een vervalsing van het handschrift van veroordeelde in document D1-141 is het hof niet gebleken.

Uit de inhoud van voormeld document kan worden afgeleid dat veroordeelde op enig moment een declaratieoverzicht heeft opgesteld dat uitgaat van een te declareren bedrag van 2.900.000 en van (reeds) ontvangen bedragen van respectievelijk 250.000, 519.450 en 330.000 (het hof begrijpt telkens: NLG).

Het hof constateert dat - afgezien van de hierboven genoemde notitie - feitelijk alleen uit de verklaringen van getuige1 kan worden opgemaakt dat veroordeelde deze bedragen, respectievelijk cheques daadwerkelijk heeft ontvangen als zijnde het aandeel dat hij privé aan de verkoop van de panden uit de naam portefeuille wilde overhouden. Het hof merkt in dit verband op dat het openbaar ministerie in dit kader ook heeft gewezen op notities die bij getuige2 zijn aangetroffen waar het gaat om de verdeling van de opbrengst van de eerste tranche, notities bij getuige4 waarin bedragen voorkomen die betrekking hebben op cheques aan toonder, aantekeningen waaruit volgt dat er aan veroordeelde cheques zijn uitgegeven alsook verklaringen van getuige3 en getuige4. Hoewel de inhoud van deze notities/verklaringen en documenten (grotendeels) overeenkomen en elkaar onderling ondersteunen, zijn deze telkens gebaseerd op mededelingen van getuige1 zelf. Aan deze gedingstukken komt derhalve als zodanig geen zelfstandige ondersteunende bewijskracht toe.

De verdediging heeft er op gewezen dat van de betrouwbaarheid van de verklaringen van getuige1 niet zonder meer kan worden uitgegaan. Het hof heeft in de reeds hierboven genoemde veroordeling van getuige1 van 4 juni 2013 een groot deel van haar verklaringen als ongeloofwaardig aangemerkt. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Met betrekking tot de inhoud van de notitie merkt het hof op dat deze overeenkomt met hetgeen getuige1 heeft verklaard, namelijk dat veroordeelde aan de eerste tranche van de naam portefeuille in totaal een bedrag van 2,9 miljoen wilde overhouden. Hoewel grote voorzichtigheid betracht moet worden bij de betrouwbaarheid van de door getuige1 afgelegde verklaringen, vindt deze verklaring steun in overige bewijsmiddelen, te weten de verklaringen van getuige5 en getuige6. Het hof acht het op grond van deze verklaringen, tezamen bezien met de verklaring van getuige1 en de handgeschreven notitie van veroordeelde aannemelijk dat:

het declaratieoverzicht dat door veroordeelde is opgesteld betrekking heeft op veroordeelde zelf,
daaruit blijkt dat veroordeelde voor zichzelf 2.900.000 (het hof begrijpt: NLG) privé wilde ontvangen uit de opbrengst van de naam portefeuille hetgeen het hof afleidt uit de aantekening 'Te decl.' gevolgd door het bedrag ‘2.900.000’ en
hij daadwerkelijk de hierna volgende geldbedragen heeft ontvangen, zoals hetgeen het hof afleidt uit de aantekening 'Ontv' gevolgd door de bedragen 250.000, 519.450 en 330.000 (het hof begrijpt telkens: NLG).

Uit de verkoop van de naam portefeuille heeft veroordeelde derhalve voordeel genoten van in totaal NLG 1.099.450, omgerekend € 498.908.

De vrijspraak van feit 6 in de strafzaak staat niet in de weg aan het betrekken van het bedrag van NLG 330.000. Aan verdachte was – kort gezegd – ten laste gelegd witwassen door een cheque, afkomstig van UBS AG te plaats2 te innen. Het hof achtte niet bewezen dat veroordeelde via getuige1 een cheque had ontvangen en heeft veroordeelde om die reden van dat feit vrijgesproken. Met betrekking tot dat bedrag en de hierboven genoemde notitie van de hand van veroordeelde heeft het hof in de strafzaak overwogen:

“Uit dit document kan immers hooguit worden afgeleid dat verdachte veroordeelde op enig moment en op enige wijze een bedrag van NLG 330.000 heeft ontvangen, maar niet dat dit de inning van de cheque van 9 mei 2000 betreft.”

De vrijspraak staat er om die reden niet aan in de weg dat het bedrag van NLG 330.000 in het verkregen voordeel wordt betrokken. Daarnaast staat een vrijspraak ter zake van witwassen er niet aan in de weg dat het (niet door witwassen, maar) door het gronddelict genoten voordeel wordt ontnomen.

Huisvestingsbijdrage

Zoals het hof in de strafzaak van veroordeelde heeft overwogen, heeft veroordeelde De Stichting opgelicht door een haar toekomende huisvestingsbijdrage te versleutelen in de verkoop van een pand, welke in eigendom toebehoorde aan bedrijf, terwijl op dat moment al duidelijk was dat bedrijf (hierna: bedrijf) door middel van een management buy-out afgestoten zou worden. Door vervolgens over te gaan tot de aandelenoverdracht van bedrijf aan bedrijf3, waarbij bij de waardering van de prijs van de aandelen geen rekening is gehouden met het bedrag dat met de huisvestingsbijdrage gemoeid was, heeft veroordeelde bewerkstelligd dat het bedrag buiten de macht van die zorginstelling is gebracht en een (rechts)persoon buiten die zorginstelling van dit strafbare handelen heeft kunnen profiteren, zijnde bedrijf3. waarvan medeveroordeelde 100% aandeelhouder was.

Gelet op het standpunt van het openbaar ministerie aangaande de financiële verplichting die medeveroordeelde ten opzichte van veroordeelde zou hebben, stelt het hof omtrent de bouw van de villa van veroordeelde in Zuid-Frankrijk de volgende feitelijke gang van zaken vast.

Uit de gedingstukken volgt dat veroordeelde in plaats 3, in Zuid-Frankrijk, een villa heeft laten bouwen door bedrijf4, een dochtervennootschap van bedrijf5 te plaats4 (België). Directeur is de heer betrokkene2. Op 18 maart 2002 heeft betrokkene2 twee facturen van € 36.378 respectievelijk € 54.378 verstuurd aan bedrijf ter attentie van de directeur van bedrijf, medeveroordeelde. Betrokkene 2 heeft daarover verklaard dat de facturen gemaakt zijn in opdracht van veroordeelde en op diens uitdrukkelijke verzoek gericht zijn aan bedrijf en medeveroordeelde. De omschrijving op de facturen is fictief en aangedragen door veroordeelde. De facturen zijn vals. betrokkene2 heeft verklaard dat de facturen betaald zijn, maar dat deze betalingen uitsluitend betrekking hebben gehad op de bouw van de villa.

Veelzeggend in dit verband is de verklaring die getuige getuige9 tegenover de politie heeft afgelegd. getuige9 heeft verklaard dat medeveroordeelde hem toevertrouwde dat hij de aandelen bedrijf (lees: bedrijf) goedkoop kon kopen en een financiële verplichting ten opzichte van veroordeelde kreeg. Getuige9 heeft verklaard dat medeveroordeelde hem meedeelde dat hij in de drie jaar nadat de aandelentransactie had plaatsgevonden in totaal een bedrag van 1,3 miljoen gulden of euro moest betalen aan veroordeelde.

Oordeel hof

Het hof acht het in de ontnemingszaak van veroordeelde, indachtig de voor ontnemingszaken geldende bewijslast, voldoende aannemelijk dat door de betaling van bedrijf aan betrokkene2 een inschuld van betrokkene2 op veroordeelde privé teniet gegaan is. Het hof acht het aannemelijk dat veroordeelde zijn deel van het aan medeveroordeelde toegeschoven voordeel uit de huisvestingsbijdrage door onder meer deze betaling van deze twee fictieve facturen naar zich toe gehaald heeft.

Het verweer van de raadsman inhoudende dat geen voordeelsontneming meer mag plaatsvinden nu veroordeelde van het witwassen is vrijgesproken verwerpt het hof. Voordeelsontneming is immers ook mogelijk voor soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Daarvan is in onderhavige situatie sprake; in casu betreft het immers het medeplegen van valsheid in geschrift, hetgeen een feit is waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.

Gelet echter op het feit dat het hof in de strafzaak van veroordeelde de vordering van De Stichting als benadeelde partij heeft toegewezen voor zover het betreft de schade die ziet op het mislopen van de huisvestingsbijdrage ten bedrage van NLG 1.300.000,00 / € 589.914,00 - en het bedrag van € 95.756 daarin geacht moet worden te zijn verdisconteerd, zal het hof voornoemd bedrag niet bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekken.

Geldleningen door bedrijf 6 aan veroordeelde

Het hof heeft in de strafzaak bewezen verklaard dat veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting door De Stichting tot afgifte te bewegen van de aandelen bedrijf6 aan B.V.1 tegen de prijs van 1 NLG per aandeel, nu hij verzwegen heeft over een recht tot optie op 75% van de aandelen in B.V.1 te beschikken. Veroordeelde kon door het uitoefenen van de optie-overeenkomst aanspraak maken op 75% van de aandelen en mitsdien alsdan in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanspraak maken op 75% van de uitkeerbare winst van de vennootschap B.V.1 In 2003 zijn de aandelen bedrijf6 door B.V.1 verkocht aan bedrijf7 voor een bedrag van ruim 8 miljoen euro. Uit een e-mailbericht van de heer getuige10 van bedrijf8 aan onder meer zijn collega getuige11, d.d.12 februari 2004, volgt dat er € 6.100.000 is gestald bij bedrijf8, geplaatst op een termijndeposito. Dit bedrag is afkomstig uit de verkoop van de aandelen bedrijf6 aan bedrijf7 (D2-105).Uit het dossier volgt dat veroordeelde bemoeienis heeft gehad met de onderhandelingen met bedrijf 7.

Op het moment van de overdracht van de aandelen bedrijf6 aan bedrijf7, heeft veroordeelde de opbrengst van de aandelen bedrijf6 beschikbaar gekregen, in die zin dat hij door het uitoefenen van de optie-overeenkomst aanspraak kon maken op 75% van de uitkeerbare winst van de vennootschap B.V.1

Van de gedingstukken maakt voorts onderdeel uit document D2-30, zijnde een ondertekende overeenkomst tot geldlening van een totaalbedrag van € 665.000 d.d. 2 maart 2007 tussen veroordeelde (schuldenaar) en B.V.1 (schuldeiser). Dit bedrag betreft de totaalsom van 4 geldleningen die B.V.1, onder gunstige condities (lage rente en uitgestelde aflossing) verstrekt heeft aan veroordeelde op respectievelijk 20 september 2005 (€ 450.000), 5 januari 2006 (€ 20.000), 6 januari 2006 (€ 95.000) en 1 augustus 2006 (€ 100.000).

Het hof heeft in de strafzaak geoordeeld dat veroordeelde door het beschikbaar krijgen van de geldleningen reeds voordat de optieovereenkomst werd geëffectueerd, (een deel van) de opbrengst welke werd verkregen uit hoofde van de verkoop van de aandelen bedrijf6 door B.V.1 aan bedrijf7, heeft verworven en zich mitsdien schuldig gemaakt aan het medeplegen van witwassen.

Oordeel hof

Vooropgesteld wordt dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat bedragen die voorwerp vormden van een bewezenverklaard misdrijf van witwassen niet reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen. Beoordeeld moet worden of de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit baten van het feit.

Het hof is op grond van de bestudering van de condities waaronder de overeenkomst tot geldlening is gesloten, van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat tegenover de geldlening geen enkele financiële verplichting (schuld) van veroordeelde staat. Hoewel de condities op onderdelen (lage rente en uitgestelde aflossing) gunstig zijn, wijst het hof er op dat er wel degelijk zekerhedenconstructies zijn ingebouwd en een renteverplichting is vastgesteld. Bovendien is de looptijd van de overeenkomst nog niet verstreken en kan veroordeelde, conform de voorwaarden, de lening voor het einde van de looptijd aflossen. Mitsdien is niet aannemelijk geworden dat veroordeelde door oplichting van De Stichting voordeel heeft genoten uit voornoemde geldverstrekkingen ten bedrage van € 665.000.

Conclusie

Gelet op hetgeen in vorenstaande is overwogen, schat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 498.908.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook: