Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel bij een rechtspersoon. Matiging betalingsverplichting.

Gerechtshof Amsterdam 7 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5385 (gepubliceerd op 3 december 2015) Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van €43.184,34.

De veroordeelde is bij vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 17 juli 2013 veroordeeld ter zake van schuldbemiddeling als bedoeld in artikel 47 lid 2 van de Wet op het consumentenkrediet.

Voorts heeft de economische politierechter in de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 17 juli 2013 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €40.403,34 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.

De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 oktober 2014 veroordeeld terzake van schuldbemiddeling als bedoeld in artikel 47 lid 2 van de Wet op het consumentenkrediet.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van EUR 40.403,34 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De raadsman heeft betoogd dat de budgetbegeleiding een legale activiteit was en dat de hiervan gegenereerde omzet geen wederrechtelijk voordeel kan opleveren. De raadsman heeft verzocht het ontnemingsbedrag te bepalen op €1.000,00.

Het hof overweegt dat de door de veroordeelde als budgetbeheer aangeduide werkzaamheden – waarvoor de veroordeelde kosten in rekening heeft gebracht bij degenen wiens budget werd beheerd – zo nauw samenhangen met de door haar als schuldbemiddelaar getroffen regelingen met schuldeisers, dat het budgetbeheer niet los kan worden gezien van de schuldbemiddeling. Naar het oordeel van het hof is budgetbeheer een schuldhulpverleningsactiviteit in het kader waarvan tevens schuldbemiddelingsactiviteiten worden verricht. Gelet op het doel van de Wet op het consumentenkrediet, namelijk het beschermen van de in financiële moeilijkheden geraakte kredietnemer tegen een verdere verslechtering van zijn positie, strookt de opvatting van de raadsman dat budgetbeheer los moet worden gezien van de schuldbemiddeling ook niet met het doel dat de wetgever heeft beoogd. Het hof verwerpt derhalve het verweer en betrekt ook de opbrengsten uit budgetbeheer bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof sluit aan bij de ontnemingsrapportage voor wat betreft de wijze van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit, met dien verstande dat het hof – gelijk aan de economische politierechter – de reeds door de veroordeelde terugbetaalde vergoeding aan de klant 1 van de vordering aftrekt. Dit betreft een bedrag van €929,79 (€103,31 x 9 maanden).

Daarnaast dienen ook de teveel berekende bedragen van de volgende klanten te worden afgetrokken van het door de Belastingdienst geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zoekt hiervoor aansluiting bij het door de raadsman in eerste aanleg overgelegde Excel-overzicht, waarvan de juistheid niet is betwist en waarvan de inhoud tevens door de economische politierechter is overgenomen in het vonnis. Het gaat om de volgende personen en bedragen:

• klant 2: maandbedrag €112,15 x 4 maanden teveel berekend = €448,60;
• klant 3: maandbedrag €95,24 x 1 maand teveel berekend = €95,24;
• klant 4: maandbedrag €103,33 x 1 maand teveel berekend = €103,33;
• klant 5: maandbedrag €151,64 x 2 maanden teveel berekend = €303,28;
• klant 6: maandbedrag €106,14 x 4 maanden teveel berekend = €424,56;
• klant 7: maandbedrag €95,24 x 5 maanden teveel berekend = €476,20;

Totaal: €1.851,21

Nu het teveel berekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel van de hierboven opgesomde personen en het reeds terugbetaalde bedrag aan klant 1 dient te worden afgetrokken van het door de Belastingdienst berekende wederrechtelijk verkregen voordeel, komt het hof tot de volgende berekening:

Aftrekposten:

€929, 79 (terugbetaald bedrag klant 1) + €1.851,21 (teveel berekend voordeel) = €2.781,00;

Wederrechtelijk verkregen voordeel:

€43.184,34 - €2.781,00 = €40.403,34

Het hof stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op: €40.403,34

Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen en het hiervoor overwogene.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Door de raadsman is gemotiveerd aangevoerd dat de vennoten vennoot 1 en vennoot 2 forse schulden hebben en over onvoldoende financiële draagkracht beschikken om een ontnemingsbedrag zoals gevorderd te voldoen. Naar redelijke verwachting zal deze draagkracht ook in de toekomst – gelet op hun leeftijd, het feit dat zij gepensioneerd zijn en de gezondheidssituatie van de vennoot 1 – niet verbeteren.

Het hof overweegt dat uit het dossier en uit het verhandelde ter terechtzitting voldoende aannemelijk is geworden dat:

• de veroordeelde inmiddels is opgehouden te bestaan en dat
• de veroordeelde en haar vennoten vennoot 1 en vennoot 2 thans onvoldoende verdiencapaciteiten hebben om het gehele bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te voldoen en dat, gelet op de leeftijd van de vennoten, zij reeds gepensioneerd zijn en de slechte gezondheid van één van de vennoten, niet te verwachten is dat hun toekomstige verdiencapaciteit zodanig zal zijn dat zij in de toekomst daartoe alsnog in staat zullen zijn;

Het hof ziet in voornoemde omstandigheden aanleiding om tot matiging van de betalingsverplichting over te gaan, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof is van oordeel dat ieder van de voornoemde vennoten in staat moet worden geacht €25,00 per maand te voldoen tot hun zeventigste levensjaar.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de betalingsverplichting opleggen van een bedrag van €2.100,00, te voldoen door de vennoten vennoot 1 en vennoot 2, zoals hiervoor aangegeven.

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Het hof stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €40.403,34.

Lees hier de volledige uitspraak.