Hoge Raad 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714 Op grond van op 10 oktober 2014 gedateerde vorderingen heeft de officier van justitie schriftelijke stukken en digitale gegevens in beslag genomen onder klaagster 2 en klaagster 3. Het gaat om vorderingen tot het verstrekken van historische gegevens ex art. 126nd/126ud Sv. De vorderingen zijn gedaan in verband met een strafrechtelijk onderzoek naar betrokkene 1. Hij wordt verdacht van overtreding van artikel 69 lid 2 Algemene wet inzake rijksbelastingen. Klagers hebben onder uitdrukkelijk protest aan de uitlevering van de gevorderde stukken en gegevens meegewerkt. Op 14 oktober 2014 zijn 137 ordners en mappen die geen geheimhouderstukken bevatten onder uitdrukkelijk protest aan de FIOD uitgeleverd en op 15 oktober 2014 zijn onder uitdrukkelijk protest vier verhuisdozen met (potentiële) geheimhouderstukken op het Kabinet van de Rechter-Commissaris aangeleverd. Tevens zijn usb-sticks overhandigd met daarop gegevens die onder het verschoningsrecht zouden vallen.

Op 28 oktober 2014 is namens elk van de vijf klagers afzonderlijk eenzelfde klaagschrift ingediend. Daarop is door de Rechtbank bij één beschikking beslist. In het klaagschrift wordt opgekomen tegen de aan klagers 2 en 3 overhandigde vorderingen. Die zouden onrechtmatig zijn. Het klaagschrift stekt daarbij tot teruggave van de in beslag genomen voorwerpen en gegevens.

De Rechtbank Oost-Brabant heeft bij beschikking van 6 februari 2015 beslist op het namens klaagster 1, klaagster 2, klaagster 3, klager 4 en klager 5 ex art. 552a Sv ingediend klaagschrift. De Rechtbank heeft klagers daarbij ten aanzien van de inmiddels teruggegeven schriftelijke stukken niet-ontvankelijk verklaard in het klaagschrift. Tevens heeft de Rechtbank het beklag ten aanzien van tien of elf kopieën van de inmiddels teruggegeven schriftelijke stukken ongegrond verklaard. Het beklag van klager 2 en klager 3 ten aanzien van de vier verzegelde verhuisdozen met schriftelijke stukken en de inmiddels uitgeleverde en inbeslaggenomen usb sticks heeft de Rechtbank gegrond verklaard. De Rechtbank heeft de teruggave hiervan gelast aan klager 2 en 3. Voorts heeft de Rechtbank klager 1, 4 en 5 niet-ontvankelijk verklaard in het klaagschrift ten aanzien van de vier verzegelde verhuisdozen met schriftelijke stukken en de inbeslaggenomen usb sticks.

Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen:

"Geheimhoudersstukken (potentiële); waaronder usb sticks (klager 2 en klager 3)

De raadsman van klagers heeft ten aanzien van de (potentiële) geheimhoudersstukken in de vier verzegelde verhuisdozen en de gegevens op de usb sticks aangegeven dat deze binnen het verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht vallen. Klagers kunnen zich volgens de raadsman beroepen op een (afgeleid) verschoningsrecht. De raadsman heeft aangevoerd dat de uitlevering en het daarop gevolgde beslag van de vier verhuisdozen met (potentiële) geheimhoudersstukken en de usb sticks onrechtmatig zijn. Volgens de raadsman dienen deze stukken en usb sticks dan ook teruggegeven te worden.

De rechtbank stelt vast dat de beslagenen (klager 2 en klager 3) ten aanzien van de schriftelijke stukken die zich in de vier verzegelde dozen bevinden en de gegevens die zich op de usb sticks bevinden direct, dat wil zeggen op het moment dat de vorderingen werden verstrekt, gemotiveerd kenbaar hebben gemaakt dat sprake was van geheimhoudersstukken. Klagers hebben aangegeven dat klagers als belastingadviseurs/fiscalisten van betrokkene 1 regelmatig hebben samengewerkt en intensief hebben gecommuniceerd met advocaten en notarissen. De schriftelijke stukken die samenhangen met deze samenwerking en communicatie vallen volgens klagers zonder meer binnen het verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht.

Ten aanzien van stukken die door raadslieden aan derden als deskundigen (bijv. accountants) ter beschikking worden gesteld, hebben deze derde deskundigen een van de raadsman afgeleid verschoningsrecht. Zij kunnen zich op grond daarvan tegen inbeslagneming verzetten (HR 29 maart 1994, NJ 1994/552). Dit is echter slechts het geval indien deze derden de stukken van de raadsman hebben ontvangen en niet rechtstreeks van de cliënt. In dit laatste geval gaat het immers niet om stukken die aan de raadsman als zodanig ter beschikking zijn gesteld en deze vallen dus niet onder het verschoningsrecht. (HR 20 juni 1995) Het afgeleide verschoningsrecht van een door de advocaat ingeschakelde deskundige strekt zich uit tot de stukken die zich bij de deskundige bevinden in verband met de vervulling van de door hem aanvaarde opdracht, zoals de adviezen die hij ten behoeve van de advocaat heeft uitgebracht (HR 12 februari 2002, NJ 2002/440) Ter zitting is door klagers onweersproken en uitgebreid geschetst dat zij ten behoeve van hun cliënt - verdachte in deze strafzaak - met grote regelmaat nauw samenwerken met advocaten en notarissen en uit dien hoofde over stukken beschikken die vallen onder het geheimhoudersrecht van die advocaten en notarissen. Naar het oordeel van de rechtbank staat gelet daarop genoegzaam vast dat klagers in het onderhavige geval beschikken over een van die geheimhouders afgeleid verschoningsrecht.

Indien het verschoningsrecht aan de orde is, zijn op grond van artikel 126nd, tweede lid jo. artikel 96a, derde lid jo. artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering geheimhouders zelf niet verplicht aan de vordering tot verstrekking van gegevens te voldoen.

Voor de beoordeling van een beroep op het verschoningsrecht door een geheimhouder is overigens niet doorslaggevend of de stukken waarop het beroep ziet worden aangetroffen ten kantore van de geheimhouder zelf of bij een derde, zoals klagers 2 en 3. Klagers kunnen zich echter als afgeleid verschonings-gerechtigde zelf niet beroepen op het verschoningsrecht, dit is voorbehouden aan de geheimhouder(s) zelf.

Nu klagers gemotiveerd hebben aangegeven dat ten aanzien van de in de verzegelde dozen aangeleverde stukken en ten aanzien van de gegevens op de usb sticks sprake is van geheimhoudersstukken, hadden naar het oordeel van de rechtbank de afgeleide verschoningsgerechtigden in de gelegenheid moeten worden gesteld de geheimhouders te benaderen zodat de geheimhouders aan zouden kunnen geven of in casu sprake is van geheimhoudersstukken en of zij zich op het verschoningsrecht wensen te beroepen. Nu dit niet is gebeurd en klagers 2 en 3 (onder protest) deze schriftelijke stukken en usb sticks hebben moeten uitleveren en deze stukken en een aantal usb sticks in beslag zijn genomen en in handen van de rechter-commissaris zijn gesteld wordt afbreuk gedaan aan het uitgangspunt dat het oordeel of voorwerpen onder het verschoningsrecht vallen primair aan de geheimhouder zelf is voorbehouden en wordt daarmee het verschoningsrecht geschonden. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat klagers 2 en 3 niet gehouden waren (potentiële) geheimhoudersstukken (schriftelijke stukken en usb sticks) uit te leveren voordat de verschoningsgerechtigden in de gelegenheid waren gesteld hun oordeel te vellen over de betreffende (potentiële) geheimhoudersstukken. De gevolgde handelwijze tast de rechtmatigheid aan van de wijze van beslaglegging. Voor zover brieven en andere geschriften die onder een vertrouwensrelatie vallen zich bij een cliënt van een verschoningsgerechtigde of een door een verschoningsgerechtigde ingeschakelde deskundige bevinden, waren deze afgeleid verschoningsgerechtigden niet verplicht deze uit te leveren. De rechtbank zal het daaropvolgende beslag dan ook onrechtmatig verklaren. De rechtbank zal het klaagschrift van klagers 2 en 3 ten aanzien van de schriftelijke stukken in de vier verhuisdozen en de reeds uitgeleverde usb sticks gegrond verklaren en bepalen dat deze stukken en usb sticks worden teruggegeven aan de beslagenen."

Tegen deze beschikking heeft het Openbaar Ministerie cassatieberoep ingesteld in de zaak tegen klaagster 2. Daarnaast heeft het Openbaar Ministerie tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld in de zaak tegen klaagster 3 .

Middel

Het middel bevat de klacht dat de Rechtbank op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat de klaagschriften van de klagers gegrond moeten worden verklaard ten aanzien van de uitgeleverde en inbeslaggenomen USB-sticks en vier verzegelde verhuisdozen met schriftelijke stukken.

Beoordeling Hoge Raad

De aard van de hier aan de orde zijnde afgeleide bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of stukken en gegevens object van de afgeleide bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de persoon van wie het verschoningsrecht is afgeleid (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9693, NJ 1994/552).

Dat betekent niet dat in een geval als het onderhavige, waarin degene van wie uitlevering van stukken en gegevens wordt gevorderd een afgeleid verschoningsrecht heeft, pas aan die vordering behoeft te voldoen nadat hij de verschoningsgerechtigde heeft geraadpleegd omtrent de vraag of deze ten aanzien van de uit te leveren stukken en gegevens een beroep doet op zijn verschoningsrecht. In zo een geval dient hij de gevorderde stukken en gegevens uit te leveren. De rechter-commissaris dient de verschoningsgerechtigde vervolgens in staat te stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens.

Het oordeel van de Rechtbank dat "de klagers onder 2 en 3 niet gehouden waren (potentiële) geheimhouderstukken (schriftelijke stukken en USB-sticks) uit te leveren voordat de verschoningsgerechtigden in de gelegenheid waren gesteld hun oordeel te vellen over de betreffende (potentiële) geheimhoudersstukken" en dat dit moet leiden tot gegrondbevinding van de klaagschriften, is dus niet juist.

Het middel slaagt.

Opmerking verdient het volgende. Op 1 maart 2015 is in werking getreden de zogenoemde versnelde beklagprocedure voor verschoningsgerechtigden, waarbij de art. 98, 552a en 552d Sv zijn gewijzigd. De versnelde beklagprocedure geldt voor de behandeling van een klaagschrift dat is ingediend door een persoon met bevoegdheid tot verschoning. De art. 98, 552a, zevende lid, en 552d, derde lid, Sv voorzien in de alsdan te volgen procesgang.

Indien, zoals in het onderhavige geval, degene die ter voldoening aan een daartoe strekkende vordering stukken en gegevens heeft uitgeleverd niet zelf de verschoningsgerechtigde is en aanvoert dat een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen ten aanzien van stukken of gegevens die zijn uitgeleverd ter inbeslagneming, brengt een redelijke wetstoepassing het volgende mee.

Ook in dat geval zal de rechter-commissaris de verschoningsgerechtigde in staat stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI: NL:HR:2013:CA0434, NJ 2014/12.) Indien de rechter-commissaris - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens - niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

Beslist de rechter-commissaris dat de inbeslagneming is toegestaan, dan dient gehandeld te worden zoals in art. 98, derde lid, Sv is bepaald. De beschikking van de rechter-commissaris zal aan de betrokken verschoningsgerechtigde moeten worden betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming van de stukken of gegevens wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist.

Indien ook de beslagene die niet de verschoningsgerechtigde is, een klaagschrift heeft ingediend waarin is aangevoerd dat een geheimhouder een verschoningsrecht heeft op de uitgeleverde stukken of gegevens, doet zich de situatie voor dat in twee beklagprocedures het verschoningsrecht aan de orde is.

In de beklagzaak van de beslagene die niet de verschoningsgerechtigde is, dient het oordeel in de beklagprocedure van de verschoningsgerechtigde, als dat onherroepelijk is geworden, tot uitgangspunt te worden genomen. Indien in die laatste procedure onherroepelijk is beslist dat inbeslagneming van de desbetreffende stukken of gegevens in strijd is met het verschoningsrecht, is het klaagschrift van de beslagene in zoverre gegrond en is kennisneming van die stukken of gegevens niet toegestaan.

In het geval dat het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn verschoningsrecht ongegrond wordt verklaard, moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft.

Indien de verschoningsgerechtigde geen klaagschrift indient tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat inbeslagneming is toegestaan, moet het ervoor worden gehouden dat door de verschoningsgerechtigde geen beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht. Ook in dat geval moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft. In deze gevallen geldt dat, zodra vaststaat dat een beroep op het verschoningsrecht niet is gedaan of niet opgaat, van de stukken of gegevens kan worden kennisgenomen. In het geval dat de beslagene in zijn klaagschrift ook andere klachten heeft opgeworpen tegen de inbeslagneming van die brieven of andere stukken dan die betreffende het verschoningsrecht, zal over de gegrondheid daarvan nog moeten worden beslist in de beklagprocedure van de beslagene. (Vgl. HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015: 3076.)

Conclusie

De Hoge Raad vernietigt de bestreden beschikking maar uitsluitend wat betreft de beslissing van de Rechtbank ten aanzien van de uitgeleverde en inbeslaggenomen USB-sticks en vier verzegelde verhuisdozen met schriftelijke stukken en wijst de zaak terug naar de Rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op de bestaande klaagschriften opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.