Parket bij de Hoge Raad 14 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:25

De verdachte is veroordeeld tot zes weken gevangenisstraf wegens oplichting, meermalen gepleegd (feit 1 en 2). Voorts heeft het hof de vordering van een benadeelde partij toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd en de teruggave gelast van een in beslag genomen geldbedrag.

Conclusie AG

Het eerste middel klaagt dat het hof onder feit 1 ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft bewezenverklaard dat de oplichting door listige kunstgrepen is gepleegd door onder meer een biljet van €50 te pakken uit handen van verkoper betrokkene 1. Uit de verklaring van betrokkene 1 zou blijken dat hij het betreffende biljet heeft teruggegeven. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd oplichting door middel van listige kunstgrepen, door de onder feit 1 omschreven feitelijke handelingen heeft bewezenverklaard. Noch uit de verklaring van betrokkene 1 noch anderszins zou blijken dat deze handelingen erop gericht waren betrokkene 1 te misleiden of in verwarring te brengen. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen dat het er niet toe doet wat de opleiding en achtergrond van verkoper betrokkene 1 was. De steller van het middel verwijst naar HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889, NJ 2017/157 m.nt. Keijzer (onder NJ 2017/162), rov. 2.4, alwaar onder meer is overwogen:

‘Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.’

8. De steller leidt uit deze rechtsoverweging af dat voor oplichting wel degelijk van belang is in hoeverre een kassamedewerker kan worden misleid. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het eerste middel faalt. Betrokkene 1 heeft verklaard: ‘Ik gaf hem toen dat biljet van €50 terug en hij pakte het aan’ (bewijsmiddel 2). Ook het tweede middel faalt. Van listige kunstgrepen is sprake bij misleidende feitelijke handelingen die een onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen. Het eerst geven van het biljet van €50, het vervolgens aanbieden om gepast te betalen, het hierna geven van een te laag bedrag aan contant geld, en het daarna gaan vragen van ‘allerlei dingen’ terwijl de kassamedewerker het wisselgeld in de hand heeft is zo’n samenstel van misleidende feitelijke handelingen, dat er op gericht was bij het slachtoffer de onjuiste voorstelling van zaken in het leven te roepen dat het slachtoffer het wisselgeld nog diende terug te geven. Meer aandacht behoeft het derde middel.

9. Keijzer gaat in zijn noot onder HR 10 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:28, NJ 2017/162 uitgebreid op het geciteerde deel van rov. 2.4 in (onder 2.8). Hij stelt daarbij voorop dat eigen schuld bij veel andere delicten dan oplichting niet aan strafrechtelijke aansprakelijkheid in de weg staat. Zelf heeft hij een voorkeur voor een benadering die uitgaat van de bedrieger. Keijzer meent dat de gekozen benadering vragen oproept, en vestigt daarbij onder meer de aandacht op de formulering ‘had moeten doorzien’. Hij leest daarin een ‘maatschappelijke verplichting tot het doorzien van bedrog’. Keijzer stelt ook de vraag naar de rechtsgrond: ‘Waarom moet wie misbruik maakt van al te goed vertrouwen vrijuit gaan?’ In andere landen ontwaart Keijzer ten slotte geen vergelijkbare rechtspraak.

10. Uit de parlementaire behandeling kan worden afgeleid dat de wetgever de reikwijdte van de strafbaarstelling van oplichting heeft willen beperken door de opsomming van oplichtingsmiddelen. Zo spreekt de memorie van toelichting in verband met ‘listige kunstgrepen’ over ‘middelen, geschikt om den bij zijne handelingen in het maatschappelijk verkeer nadenkenden mensch te verschalken’. Uit de keuze voor de term ‘samenweefsel van verdichtsels’ volgt ‘dat hier niet lichtgeloovigheid en onnoozelheid worden in bescherming genomen, maar dat de aaneenschakeling en het onderling verband der verdichte feiten en omstandigheden den bedrogene door de kleur der waarheid of waarschijnlijkheid op het dwaalspoor moeten gebragt hebben.’ Ook hier worden eisen gesteld aan het gedrag van de dader. De discussie richt zich op de formulering van de middelen. Met name de term ‘samenweefsel van verdichtsels’ roept weerstand op; ‘Leugens, hoe kunstig ook zamengeweven, behoeven den nadenkenden mensch nimmer te verschalken.’ Modderman doet, bij zijn verdediging van het betreffende bestanddeel, een beroep op de spreuk dat het recht niet te hulp komt ‘aan dwazen, maar alleen aan hen, die misleid worden door leugens gekleed in zoodanig omhulsel dat ook de burger van gewone voorzigtigheid de dupe kan worden.’

11. De parlementaire behandeling biedt daarmee enerzijds steun aan de gedachte dat de waakzaamheid die van betrokkene 2 mag worden verwacht, van belang is voor de reikwijdte van de strafbaarstelling van oplichting. Uit die parlementaire behandeling volgt echter tevens dat de wetgever daaraan uitdrukking heeft willen geven door de formulering van de oplichtingsmiddelen, niet door een restrictieve interpretatie van het bestanddeel ‘bewegen’ of een afzonderlijke, van de bestanddelen losstaande inperking van de strafbaarheid op basis van het begrip van oplichting.

12. De gedachte dat de waakzaamheid die van betrokkene 2 mag worden verwacht een grond kan vormen om niet van ‘bewegen’ in de zin van art. 326 Sr dan wel van oplichting te spreken, is verdedigd door Van den Hout. Van den Hout leidt uit een analyse van wetsgeschiedenis en rechtspraak af dat ‘de oplichter die de wetgever voor ogen had – overdrachtelijk gezien – opereerde als een struikrover: zijn tactiek bestond eruit om een ander, liefst in een zwak moment, te verrassen om hem vervolgens te verschalken. (…) Was die ander onvoldoende oplettend geweest, had hij zich te gemakkelijk laten beetnemen, dan moest strafrechtelijke bescherming uitblijven’. Gaandeweg zou er evenwel ‘een nieuwe categorie van oplichtingsgedragingen’ zijn bijgekomen. ‘De rechter beschouwt namelijk ook als oplichting wanneer het om op zichzelf weinig- of nietszeggende gedragingen gaat die inspelen op het door de ander bewust en openlijk betrachten van verminderde waakzaamheid’ (p. 84). Dat zou vooral bereikt zijn door een ruime uitleg van het ‘aannemen van een valse hoedanigheid’ (p. 85).

13. In een hoofdstuk dat gewijd is aan ‘(s)ociaal-economische verschuivingen en hun gevolgen voor bedrog’ stelt Van den Hout dat sprake is van een verandering in ‘de aard van het vertrouwen’; er zou een verschuiving kunnen worden waargenomen ‘van de oriëntatie op persoonlijke naar functionele eigenschappen’ (p. 128). Handelen op grond van ‘blind vertrouwen’ zou in verband staan ‘met de economische voordelen die dit oplevert’ (p. 131). Gevolg van de geschetste veranderingen in de samenleving zou zijn dat ‘het door de wetgever gepresenteerde en in de rechtspraak verwerkte criterium van ‘de waakzame burger’ (…) niet meer onverkort gelding heeft’ (p. 132). Van den Hout leidt uit een en ander af dat de rechter ‘een zekere beleidsruimte (moet) hebben om de reikwijdte van de aansprakelijkheid voor oplichting te bepalen’ (p. 133). Daarbij zouden ook de wenselijkheid van een terughoudende inzet van het strafrecht (ultimum remedium) en de beperkte capaciteit van het strafrecht een rol mogen spelen (p. 134, 137). De verhouding tussen strafwaardig en niet-strafwaardig bedrog zou ‘vloeiend’ zijn; de grens zou bepaald worden ‘op grond van een redelijkheidsoordeel’ en ‘in het licht van de totale interactieve context, rekening houdend met sociaal-economische ontwikkelingen’ (p. 139). Het zou ‘vaak niet eenvoudig (zijn) om vast te stellen welke mate van waakzaamheid in redelijkheid van potentiële slachtoffers kan worden verwacht’; daar zou ‘een rechtsvormende taak voor de rechter’ liggen (p. 141). De ‘aard van de interactie’ zou daarbij een belangrijke rol spelen; de rechter zou ‘bijvoorbeeld goed moeten onderscheiden tussen de mate van waakzaamheid die in een bepaalde branche gebruikelijk (gewoonte) is en de mogelijkheden die de betrokkenen in redelijkheid hebben om te controleren (toerusting)’ (p. 146). Technisch-juridisch zou een en ander een vertaling kunnen krijgen in de causaliteit. ‘Het causaal verband kan komen te ontbreken als in redelijkheid niet kan worden aangenomen dat het middel zo duidelijk doorslaggevend (…) is geweest bij het bewegen, dat gezegd kan worden dat de bedrogene door dit middel (als oorzaak) is bewogen (het gevolg)’. Van den Hout noemt als voorbeeld dat de benadeelde meer wordt ‘gedreven door eigen blinde hebzucht of het wagen van een gokje dan door de geloofwaardigheid van het middel’. Ook ‘onredelijke zuinigheid’ zou ‘als relevante hoofdoorzaak (kunnen) gelden’ (p. 156).

14. In HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892, NJ 2017/158 was de door het middel geciteerde vooropstelling aan de orde. Bewezenverklaard was dat de verdachte door het aannemen van een valse hoedanigheid het slachtoffer had bewogen tot afgifte van een geldbedrag van €50.000. De valse hoedanigheid had erin bestaan dat de verdachte ‘toen daar opzettelijk valselijk in strijd met de waarheid’ aan de betrokkene kenbaar had gemaakt ‘dat het investeren van geld in de coöperatie A, welke coöperatie tot doelstelling had geld te investeren in bedrijven in het midden- en kleinbedrijf, een gegarandeerd goede investering zou zijn met een op jaarbasis uitbetaald rendement van 10%’, zulks terwijl hij, kort gezegd, wist dat hij de activiteiten van coöperatie A op last van DNB moest stoppen. Namens de verdachte was in hoger beroep onder meer aangevoerd dat het slachtoffer had verklaard ‘meer tijd aan onderzoek’ naar de verdachte te hebben kunnen doen; dat het slachtoffer ‘extra zekerheid in de vorm van een persoonlijke borgstelling’ van de verdachte had gewild, en dat sprake was van ‘een lichte verblinding van een mooi in het vooruitzicht gesteld rendement’. Uw Raad overwoog:

‘3.3. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4 is overwogen en op hetgeen namens de verdachte in dit verband is aangevoerd, is de bewezenverklaring dat de verdachte door het aannemen van een valse hoedanigheid betrokkene 1 “heeft bewogen” tot afgifte van een geldbedrag van €50.000 niet toereikend gemotiveerd. In zoverre slaagt het middel.’

15. Zelf heb ik aarzelingen bij dit onderdeel van de rechtspraak van Uw Raad betreffende oplichting, in het bijzonder wat de relevantie van de persoonlijkheid van het slachtoffer betreft. De van de burger te eisen waakzaamheid is bij oplichting een relevant aspect; de wetsgeschiedenis maakt evenwel duidelijk dat de wetgever daaraan een vertaling heeft willen geven via de oplichtingsmiddelen. Ik kan niet helemaal overzien of en, zo ja, in hoeverre de argumentatie die Van den Hout heeft opgezet, bij de oordeelsvorming van Uw Raad een rol heeft gespeeld. Mij heeft die argumentatie, hoe interessant en lezenswaardig ook, niet overtuigd. Als de hebzucht of gierigheid van het slachtoffer de strafrechtelijke aansprakelijkheid bepaalt, ligt rechtsongelijkheid tussen verdachten op de loer. De casus van laatstgenoemd arrest illustreert dat. Ik teken verder aan dat de vaststelling van strafrechtelijke aansprakelijkheid, als de kwaliteiten van het slachtoffer daarbij een bepalende rol spelen, een onderzoek naar de persoonlijkheid van het slachtoffer kan impliceren, tot en met een intelligentietest. Maar ook zonder dergelijk onderzoek kan een voor de vaststelling van aansprakelijkheid noodzakelijke inschatting van de kwaliteiten van het slachtoffer eenvoudig tot secundaire victimisatie leiden. Een veroordeling kan impliceren dat de verstandelijke vermogens van het slachtoffer niet erg hoog worden aangeslagen. Een vrijspraak kan impliceren dat het slachtoffer wordt toegedicht dat hij vooral door laakbare motieven is bewogen. Het wordt moeilijk voor de strafrechter om in gevallen waar deze eis een rol speelt niet aanvullend leed te veroorzaken.

16. Tegen die achtergrond heb ik, om naar de onderhavige strafzaak terug te keren, sympathie voor ’s hofs overweging, voor zover daarin centraal wordt gesteld dat het ‘gaat om de intentie van de verdachte’. Desalniettemin meen ik dat de steller van het middel het gelijk aan zijn zijde heeft, voor zover hij stelt dat het gelet op de betreffende overweging in het overzichtsarrest naar geldend recht ‘van belang is of/in hoeverre een kassamedewerker kan worden misleid’. Als de kassamedewerker gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken, de in de gedragingen van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien, zou de bewezenverklaring van oplichting, zo begrijp ik Uw Raad, niet toereikend met redenen omkleed zijn.

17. Naar het mij voorkomt ligt evenwel in de bewijsmiddelen besloten dat een dergelijk geval zich in casu niet voordoet. De verdachte heeft zijn wisseltruc kennelijk zodanig geperfectioneerd dat zijn listige kunstgrepen (zo volgt ook uit de bewezenverklaring van feit 2) geschikt zijn om de gewone, voorzichtige kassamedewerker te misleiden. Ik betrek daarbij dat in een uur vele klanten langs de kassa komen en dat met deze klanten routinematig volgens een vast patroon transacties worden verricht. De enkele omstandigheid dat de verdachte, zoals betrokkene 1 verklaart, totaal anders deed dan andere klanten, is naar het mij voorkomt al voldoende reden om aan te nemen dat zich niet een situatie voordoet waarin oorzaken aan de zijde van het slachtoffer meebrengen dat hij niet is ‘bewogen’ in de zin van art. 326 Sr. Wat betreft de in het overzichtsarrest genoemde ‘kennis van zaken’ van het slachtoffer wijs ik er bovendien op dat bewijsmiddel 2 inhoudt dat betrokkene 1 stage liep, hetgeen een aanwijzing vormt dat geen sprake was van een ervaren kassamedewerker. Ik teken daarbij, voor het geval Uw Raad daar belang aan zou hechten, nog aan dat grote hebzucht of overdreven gierigheid bij het slachtoffer hier geen rol speelt, en dat er meer in het algemeen geen andere werkzame reden voor het delict valt aan te wijzen dan de geldzucht van de verdachte. Een en ander brengt mee dat de bewezenverklaring uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen en dat ’s hofs overweging er niet aan afdoet dat de bewezenverklaring toereikend met redenen is omkleed.

18. De eerste twee middelen falen; het derde middel leidt niet tot cassatie.

Overige middelen

22. Het vierde middel klaagt dat het hof onder feit 2 ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft bewezenverklaard dat de oplichting door listige kunstgrepen is gepleegd door onder meer een biljet van €50 te pakken uit handen van verkoopster betrokkene 3. Uit de verklaring van betrokkene 3 zou blijken dat zij het betreffende biljet heeft teruggegeven. Het vijfde middel klaagt dat het hof oplichting, door middel van listige kunstgrepen, door de onder feit 2 omschreven feitelijke handelingen ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft bewezenverklaard. Noch uit de verklaring van betrokkene 3 noch anderszins zou blijken dat deze handelingen erop gericht waren betrokkene 3 te misleiden of in verwarring te brengen. Het zesde middel klaagt dat het gerechtshof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen dat het er niet toe doet wat de opleiding en achtergrond van verkoopster betrokkene 3 was. De steller van het middel verwijst ook bij dit middel naar HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889, NJ 2017/157, rov. 2.4. Ook deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

23. Het vierde middel faalt. Opsporingsambtenaar verbalisant heeft de door aangeefster ter beschikking gestelde camerabeelden bekeken. Hij relateert: ‘Ik zag dat de aangeefster een biljet van €50 uit de kassalade haalde. Ik zag dat de verdachte (…) het biljet van €50 aanpakte van aangeefster’ (bewijsmiddel 4). Ook het vijfde middel faalt. Van listige kunstgrepen is sprake bij misleidende feitelijke handelingen die een onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen. Het eerst geven van het biljet van €50, het vervolgens – terwijl betrokkene 3 dat bedrag al in de kassa heeft ingevoerd – muntgeld pakken en zeggen dat hij misschien wel gepast kan betalen, het vervolgens geven van een niet gepast bedrag aan betrokkene 3 en het schuiven met muntstukken is zo’n samenstel van misleidende feitelijke handelingen, dat er op gericht was bij het slachtoffer de onjuiste voorstelling van zaken in het leven te roepen dat het slachtoffer (ondanks het pakken van €50 door de verdachte) nog wisselgeld diende terug te geven.

24. In verband met het zesde middel verwijs ik in de eerste plaats naar de bespreking van het derde middel. Uit die bespreking volgt dat ik meen dat de steller van het middel het gelijk aan zijn zijde heeft, voor zover hij stelt dat het gelet op de betreffende overweging in het overzichtsarrest naar geldend recht ‘van belang is of/in hoeverre een kassamedewerkster kan worden misleid’. Als de kassamedewerkster gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken, de in de gedragingen van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien, zou de bewezenverklaring van oplichting, zo begrijp ik Uw Raad, niet toereikend met redenen omkleed zijn.

25. Naar het mij voorkomt ligt evenwel in de bewijsmiddelen besloten dat een dergelijk geval zich in casu niet voordoet. De verdachte heeft zijn wisseltruc zodanig geperfectioneerd dat zijn listige kunstgrepen (zo volgt ook uit de bewezenverklaring van feit 1) geschikt zijn om de gewone, voorzichtige kassamedewerker te misleiden. Ik betrek daarbij dat in een uur vele klanten langs de kassa komen en dat met deze klanten routinematig volgens een vast patroon transacties worden verricht. Dat verkoopster betrokkene 3, zoals uit haar verklaring kan worden afgeleid, niet eens door had dat een wisseltruc werd uitgevoerd, geeft aan hoezeer de verdachte zijn wisseltruc geperfectioneerd heeft. Uit de bewijsmiddelen komen geen oorzaken aan de zijde van het slachtoffer naar voren die meebrengen dat zij niet door de listige kunstgrepen is ‘bewogen’ in de zin van art. 326 Sr. Dat zij een ervaren kassamedewerkster was, zoals in feitelijke aanleg is aangevoerd, kan niet als een zodanige oorzaak gelden. Ik teken daarbij, voor het geval Uw Raad daar belang aan zou hechten, nog aan dat grote hebzucht of overdreven gierigheid bij het slachtoffer hier evenmin als bij feit 1 een rol speelt, en dat er meer in het algemeen geen andere werkzame reden voor het delict valt aan te wijzen dan de geldzucht van de verdachte. Een en ander brengt mee dat de bewezenverklaring uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen en dat ’s hofs overweging er niet aan afdoet dat de bewezenverklaring toereikend met redenen is omkleed.

26. Het vierde en vijfde middel falen, het zesde middel leidt niet tot cassatie.

Lees hier de volledige uitspraak.