Hoge Raad 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1878

De verdachte is wegens “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, met aftrek van voorarrest.

Middel

Het tweede middel bevat twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke dan wel ontoereikende wijze is gekomen tot een bewezenverklaring van het primair ten laste gelegde door (ik citeer het middel) “te oordelen dat de in de bewezenverklaring genoemde personen (…) werden bewogen tot de (girale) afgifte van geldbedragen door de in de bewezenverklaring genoemde oplichtingsmiddelen dan wel door (impliciet) te oordelen dat het desbetreffende oplichtingsmiddel een middel is in de zin van de strafwet”.

Aan deze klacht is allereerst ten grondslag gelegd dat uit de bewijsvoering van het hof niet blijkt dat personen zijn bewogen tot de inleg van gelden door de in de bewezenverklaring genoemde oplichtingsmiddelen. Met zijn overweging dat zonder de prospectussen en/of andere informatieverstrekking waarin een onjuiste voorstelling van zaken werd gegeven de beleggers niet zouden zijn overgegaan tot het sluiten van de overeenkomst en het inleggen van hun gelden, vult het hof volgens de steller van het middel voor de beleggers in op welke wijze zij zijn bewogen tot de inleg van gelden. Verder heeft het hof niet gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat geen sprake is van oplichtingsmiddelen in de zin van de strafwet.

Beoordeling Hoge Raad

Voor oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is vereist dat iemand door een oplichtingsmiddel wordt “bewogen” tot de in die bepaling bedoelde handelingen. Van het in het bestanddeel “beweegt” tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot (bijvoorbeeld) de afgifte van enig goed als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr. Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Bij het gebruik van het in deze zaak bewezenverklaarde oplichtingsmiddel “samenweefsel van verdichtsels” gaat het in de kern om gesproken en/of geschreven uitingen die bij die ander een op meer dan een enkele leugenachtige mededeling gebaseerde onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen. (Vgl. HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892.)

Onder verwijzing naar hetgeen namens de verdachte in hoger beroep is aangevoerd, klaagt het middel in de eerste plaats over het oordeel van het Hof dat de van de kant van de verdachte in onder meer het prospectus gegeven informatie over het gegarandeerde rendement van 8,9%, 10,2%, 11,2% of 12% per jaar dat tot het einde van de overeenkomst zou worden ontvangen, niet strookte met de werkelijkheid. Volgens het middel was die informatie op het moment dat zij werd gegeven niet onjuist en doet de omstandigheid dat achteraf bleek dat de intentie deze overeenkomst na te komen niet te realiseren was, daaraan niet af.

Uit de bewijsvoering van het Hof blijkt onder meer dat (i) door de beleggers ingelegde gelden al vanaf de eerste inleggen in augustus en september 2007, in strijd met toezeggingen omtrent de directe storting van geleende gelden op een geblokkeerde rekening, werden doorgesluisd naar de onderneming van de verdachte en naar de medeverdachte, (ii) de medeverdachte daarover heeft verklaard “ja, op dat moment gingen de belangen van ons, verdachte en ik, voor op de belangen van de aandeelhouders”, (iii) de verdachte en zijn medeverdachte al in oktober/november 2007 wisten dat de kosten van het project dermate hoog waren dat zij geld tekortkwamen om de marketingkosten te dekken, (iv) gedurende de uitgifte van de obligaties behalve de gelden van de beleggers geen inkomsten werden gegenereerd, (v) de rentebetalingen werden verricht met de door de beleggers zelf ingelegde gelden en (vi) de aangeboden rentevergoeding in het begin 8,9% per jaar bedroeg en dat deze in de daarop volgende maanden werd verhoogd tot uiteindelijk 12% eind 2007 zodat volgens de medeverdachte er mogelijk meer obligatiehouders zouden komen nu de obligatielening “niet hard genoeg liep”.

In de onder meer op deze omstandigheden gebaseerde beslissing van het Hof ligt besloten dat de verdachte en zijn medeverdachte ten tijde van de met de beleggers gesloten overeenkomsten al wisten dat de nakoming van deze overeenkomsten ten aanzien van het overeengekomen rendement en de maandelijkse uitbetaling - in ieder geval op termijn - zo niet uitgesloten dan toch zeer onzeker was. Het daarop gebaseerde oordeel van het Hof dat de door de verdachte en zijn medeverdachte gegeven informatie over het gegarandeerde rendement van de belegging, evenals de informatie over het direct storten van de gelden op een geblokkeerde rekening, niet strookte met de werkelijkheid, is niet onbegrijpelijk. In het verlengde hiervan geeft het oordeel van het Hof dat deze omstandigheid kan bijdragen aan het door het Hof bewezenverklaarde “samenweefsel van verdichtsels” niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is dat oordeel evenmin.

Het middel faalt in zoverre.

Voorts klaagt het middel over het oordeel van het Hof dat ook “anderen” dan de in de bewezenverklaring met name genoemde personen door het bewezenverklaarde samenweefsel van verdichtsels werden bewogen tot de afgifte van geldbedragen.

Voor zover het middel bestrijdt dat ook anderen dan de in de bewezenverklaring genoemde personen gelden hebben afgegeven teneinde deel te nemen aan de door de verdachte en zijn medeverdachte aangeboden belegging, faalt het. Uit de bewijsvoering, in het bijzonder in het als bewijsmiddel 30 opgenomen overzicht dat door het Hof als ‘Ambtshandeling 42’ is aangeduid, blijkt dat en door wie de ter belegging op de daartoe opengestelde rekening van A binnengekomen bedragen van in totaal € 1.047.750,- zijn betaald. Dit betreft, afgezien van de in de bewezenverklaring genoemde personen, 91 andere personen.

Verder klaagt het middel over de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof dat ook die “anderen” zijn “bewogen” tot het doen van deze betalingen door een samenweefsel van verdichtsels.

Het Hof heeft een algemene overweging gewijd aan de vraag of de in ‘Ambtshandeling 42’ genoemde beleggers door het door het Hof vastgestelde samenweefsel van verdichtsels zijn “bewogen” tot het doen van deze betalingen. Deze overweging komt er kort gezegd op neer dat het Hof ervan uitgaat dat de keuze van de beleggers hun gelden te beleggen bij A werd ingegeven door de wens daarop een rendement te verkrijgen en de zekerheid te hebben dat hun gelden op de juiste manier zouden worden besteed, alsmede dat zij zonder de onjuiste informatie hierover niet waren overgegaan tot de belegging van hun gelden bij A. Daartoe heeft het Hof onder meer in aanmerking genomen dat in het algemeen geldt dat mensen die geïnteresseerd zijn in het beleggen van hun gelden teneinde daarmee een rendement te verwerven zich - alvorens daartoe over te gaan - direct of indirect laten informeren, en dat het gebruikelijk is dat dit gebeurt aan de hand van een prospectus, dan wel andere informatie, over het desbetreffende beleggingsproduct. Daarvan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat het niet anders kan dan dat ook in het onderhavige geval de beleggers op grond van aan hen gegeven informatie over dit beleggingsproduct (waartoe behoort de inhoud van de overeenkomst zelf) de obligatieovereenkomsten met A zijn aangegaan, teneinde het in die informatie genoemde rendement te behalen. Op grond daarvan oordeelde het Hof dat ook ten aanzien van de beleggers die in ‘Ambtshandeling 42’ zijn opgenomen geldt dat zij door de onwaarheden in de door de verdachte en zijn medeverdachte gegeven informatie, zijn bewogen geldbedragen ter belegging af te geven aan A.

Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van deze - op algemene aannames gebaseerde maar niet reeds daarom onbegrijpelijke - redenering neemt de Hoge Raad in de eerste plaats in aanmerking dat noch in hetgeen namens de verdachte in hoger beroep is aangevoerd, noch in de schriftuur, noch anderszins met betrekking tot een of meer in ‘Ambtshandeling 42’ genoemde beleggers naar voren is gekomen dat hun beslissing tot afgifte van geldbedragen aan A ter belegging, gebaseerd was op andere informatie over die belegging dan de informatie die afkomstig was van de verdachte en zijn medeverdachte, zoals vermeld in onder meer het prospectus.

Voorts neemt de Hoge Raad in dit verband in aanmerking dat het Hof met betrekking tot 57 in zijn arrest genoemde personen, onder wie 49 andere personen dan de personen die in de bewezenverklaring zijn genoemd, heeft geoordeeld dat “uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende is gebleken dat voornoemde benadeelde partijen als gevolg van het (...) bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade hebben geleden en dat deze schade aan verdachte kan worden toegerekend”, op grond waarvan het Hof hun vordering tot vergoeding van de door de benadeelde partijen geleden schade heeft toegewezen. Tot de gedingstukken behoren ten aanzien van al deze benadeelde partijen hun opgaven van de inhoud van hun vordering en van de gronden waarop deze berusten, vervat in de formulieren als bedoeld in art. 51g, eerste lid, Sv, alsmede in daaraan gehechte bijlagen, waaronder in een aantal gevallen het door de desbetreffende benadeelde partij ontvangen, door het Hof als bewijsmiddel 12 aan zijn beslissing ten grondslag gelegde prospectus. In dat verband geldt voorts dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat een formulier voor voeging als bedoeld in art. 51g, eerste lid, Sv - indien het voldoet aan de bewijsvoorschriften - voor het bewijs wordt gebruikt (vgl. HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:91).

Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van het Hof dat niet uitsluitend de in de bewezenverklaring met name genoemde personen maar ook andere personen mede door de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte en zijn medeverdachte werden bewogen tot de afgifte van geldbedragen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Ook in zoverre faalt het middel.

Conclusie AG: anders

22. Hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, met als conclusie dat de verdachte van het primair en subsidiair tenlastegelegde moet worden vrijgesproken, kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (onder meer) inhoudende dat geen sprake is van oplichtingsmiddelen in de zin van de strafwet (zie de schriftuur van cassatie p. 25). Het hof heeft in afwijking van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt het primair tenlastegelegde bewezenverklaard.

23. In zijn bewijsoverwegingen heeft het hof zijn oordeel dat sprake is van een samenweefsel van verdichtsels, bestaande uit de acht tenlastegelegde en bewezenverklaarde mededelingen, gemotiveerd. Daarin alsmede in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof ten aanzien van een aantal mededelingen doen blijken waarom het van oordeel is dat zij leugenachtig zijn. Dat geldt echter niet voor de mededelingen dat de belegger een bedrag investeert dat jaarlijks gegarandeerd een rendement oplevert van 8,9% en/of 10,2% en/of 11,2% en/of 12% en dat het rendement maandelijks tot het einde van de overeenkomst wordt ontvangen. Ten aanzien van deze mededelingen houdt de bewijsvoering van het hof namelijk niet meer in dan dat zij achteraf gezien onwaar zijn, omdat A na enige tijd is gestopt met de rentebetalingen. Zo houdt bewijsmiddel 1 in dat de AFM een onderzoek is gestart naar aanleiding van signalen dat de maandelijkse rentevergoeding niet langer werd uitbetaald door A, vermeldt bewijsmiddel 20 dat € 75.172,-- aan “rentevergoeding obligaties” is betaald vanaf de bankrekening van A en houden de als bewijsmiddelen 22, 24, 25, 26 en 28 gebezigde verklaringen van beleggers in dat de maandelijkse rentebetalingen door A in het eerste kwartaal van 2009 zijn gestopt. Niet is vastgesteld dat de verdachte en de medeverdachte ten tijde van het doen van de mededelingen niet de intentie hadden dan wel niet in staat waren hieraan uitvoering te geven. Desondanks heeft het hof bewezenverklaard dat de verdachte en/of de medeverdachte hebben voorgewend dat de belegger een bedrag investeert dat jaarlijks gegarandeerd een rendement oplevert van 8,9% en/of 10,2% en/of 11,2% en/of 12% en dat het rendement maandelijks tot het einde van de overeenkomst wordt ontvangen.

24. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, komt dat oordeel mij in het licht van enerzijds hetgeen namens de verdachte is aangevoerd ter onderbouwing van het standpunt dat deze mededelingen geen oplichtingsmiddel zijn en anderzijds de vaststellingen van het hof niet zonder meer begrijpelijk voor. Uit het enkele feit dat de maandelijkse rentebetalingen op enig moment zijn gestopt, kan immers nog niet volgen dat de verdachte en de medeverdachte ten tijde van het benaderen van de (latere) beleggers en het interesseren van deze beleggers voor deelname aan een obligatieovereenkomst opzettelijk valselijk, bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid de schijn hebben willen wekken dat de investeringen een bepaald rendement zouden opleveren en dat dit rendement maandelijks zou worden uitgekeerd. Het maakt, met andere woorden, deze mededelingen nog niet leugenachtig.

25. Aldus heeft het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv in onvoldoende mate de redenen opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

26. De eerste klacht is daarmee terecht voorgesteld en behoeft voor het overige geen bespreking. Voor het geval de Hoge Raad anders oordeelt, meen ik dat gegrondverklaring van de eerste klacht voor het overige niet in beeld komt. In dat geval kan uit de door het hof tot het bewijs gebezigde verklaringen van de acht bij naam genoemde beleggers volgen dat zij (mede) onder invloed van de door het bewezenverklaarde samenweefsel van verdichtsels in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken zijn overgegaan tot de afgifte van de geldbedragen, zodat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat deze acht beleggers door het samenweefsel van verdichtsels zijn bewogen tot de afgifte van geldbedragen, toereikend is gemotiveerd.

27. De tweede klacht houdt in dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke dan wel ontoereikende wijze is gekomen tot het oordeel dat naast de in de tenlastelegging expliciet genoemde personen ook anderen zijn bewogen tot de inleg van gelden door de bewezen verklaarde oplichtingsmiddelen. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat er geen bewijs voorhanden is dat deze beleggers door de onwaarheden in de prospectus zijn gekomen tot de inleg van gelden.

28. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte tezamen en in vereniging met een ander de in de tenlastelegging met naam genoemde personen “en/of anderen” heeft bewogen tot de afgifte van een of meer geldbedragen door – kort gezegd – deze personen op enigerlei wijze te benaderen of te interesseren in de deelname aan een of meer obligatieovereenkomsten. Met betrekking tot de “anderen”, waarmee het hof kennelijk het oog heeft op de overige beleggers in A, houden de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet meer in dan de bedragen die zij hebben ingelegd en de aan hen betaalde rentebedragen (bewijsmiddel 3).

29. De bewijsmiddelen houden daarmee niets in over de wijze waarop deze beleggers zijn gekomen tot de beslissing om te beleggen in A, laat staan dat deze bewijsmiddelen inhouden dat – zoals is bewezenverklaard – de verdachte en/of zijn mededader deze beleggers “via (een) brochure(s) en/of (een) advertentie(s) en/of (een) prospectus(sen) en/of door (een) andere publicatie(s) en/of telefonisch en/of op andere wijze hebben benaderd en/of geïnteresseerd in de deelname aan een of meer obligatieoverenkomst(en)” en aldus deze beleggers middels het samenweefsel van verdichtsels hebben bewogen tot de afgifte van een of meer geldbedragen. Daaraan doet niet af dat, zoals het hof heeft overwogen, het een feit van algemene bekendheid is dat mensen die geïnteresseerd zijn in het beleggen van hun gelden zich (in)direct laten informeren en dat mensen hun gelden beleggen om daar rendement uit te halen. Dat dwingt immers nog niet tot de conclusie dat zij zich door de verdachte en/of de medeverdachte hebben laten informeren.

30. Gelet op het voorgaande is de bewezenverklaring wat betreft de “anderen” ontoereikend gemotiveerd. De vraag kan worden gesteld of de aard en de ernst van hetgeen is bewezenverklaard in zijn geheel beschouwd wel worden aangetast indien dit onderdeel uit de bewezenverklaring vervalt. Is dat niet het geval, dan heeft de verdachte immers geen rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak op deze grond en terug- of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling.5 Ik laat deze vraag hier verder rusten nu de eerste klacht terecht is voorgesteld. Wel merk ik nog op dat het hof de vorderingen van 57 benadeelde partijen (gedeeltelijk) heeft toegewezen, terwijl in de tenlastelegging en de bewezenverklaring slechts acht personen bij naam worden genoemd. De tweede klacht is terecht voorgesteld.

31. Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.