Hof van Discipline 's Gravenhage 2 juni 2023, ECLI:NL:TAHVD:2023:86

In een recente tuchtrechtelijke uitspraak staat opnieuw de advocaat-onderzoeker centraal. Het Hof van Discipline gaf de advocaten, die optraden als leden van een externe onderzoekscommissie van een bank, uiteindelijk een waarschuwing. Bij hun onderzoek was de klachtenregeling leidend en had als hun onderzoeksprotocol te gelden. Het hof komt tot het oordeel dat de advocaten op 3 manieren in strijd hebben gehandeld met de betreffende regeling waardoor zij onzorgvuldig en tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld. (1) Op een voor klaagsters nadelige wijze is in het rapport betekenis gegeven aan de Engelse klachtenregeling. (2) De advocaten hebben zij onzorgvuldig gehandeld door (alleen) aan hun opdrachtgever een concept van hun rapportage voor te leggen. (3) Ook met het oordeel over de beschadigde werkrelatie tussen klaagsters en veel medewerkers in Londen hadden klaagsters geen rekening kunnen houden en konden zij zich daartegen ook niet kunnen verweren.

Achtergrond

Onderzoek 1

Op 13 december 2018 heeft een bank het (toenmalige) advocatenkantoor van verweerders gevraagd een onderzoek te verrichten naar klachten van medewerkers van de vestiging van de bank in Londen over pestgedrag van de klaagsters in deze tuchtzaak. Klaagsters waren werkzaam bij de vestiging van de bank in Utrecht en verrichtten regelmatig werkzaamheden voor de vestiging van de bank in Londen.

Op 14 december 2018 heeft de bank het kantoor van verweerders twee e-mails met klachten van twee medewerkers van de bank in Londen toegestuurd op grond waarvan de bank eerder een eigen intern onderzoek was gestart. De bank heeft het kantoor van verweerders gevraagd te beoordelen of die klachten als basis voor een onderzoek zouden kunnen gelden.

Op 17 december 2018 heeft de bank klaagsters per e-mail meegedeeld dat is besloten een externe onderzoekscommissie aan te wijzen en dat het onderzoek zal worden verricht door verweerders. Verder staat in dit bericht: “With this decisions we will be sure to obtain a neutral and objective report about the facts and the complaints”. In een eerdere e-mail van 11 december 2018 had de bank aan een van de klaagsters geschreven dat, hoewel bij de klachten twee jurisdicties zijn betrokken en dat eerder tot verwarring aanleiding heeft gegeven, inmiddels duidelijk is dat klaagster volgens de Nederlandse klachtenregeling van de bank (Klachtenregeling Ongewenste Omgangsvormen) zal worden behandeld.

Op 8 januari 2019 zijn verweerders door de bank als externe onderzoekscommissie in de zin van de Klachtenregeling NL benoemd. Op 9 januari 2019 hebben verweerders aan de bank bevestigd dat zij op de hoogte zijn van de Klachtenregeling NL en dat zij conform die regeling zullen handelen, tenzij de Engelse klachtenregeling van de bank (hierna: de Klachtenregeling UK) meer waarborgen zou bieden. Op 10 januari 2019 heeft de bank klaagsters ervan op de hoogte gesteld dat verweerders als externe onderzoekscommissie waren benoemd.

Op 10 januari 2019 hebben verweerders geoordeeld dat de e-mails met klachten van de twee medewerkers die zij op 14 december 2018 van de bank hadden ontvangen niet voldeden aan de eisen genoemd in artikel 3a van de klachtenregeling NL. Verweerders hebben de twee klagende medewerkers de gelegenheid geboden binnen twee weken hun klachten aan te passen.

Op 21 januari 2019 hebben verweerders herziene klachten van de twee klagende medewerkers ontvangen. Op diezelfde dag hebben verweerders klachten van twee andere medewerkers van de bank in Londen over klaagsters ontvangen.

Op 25 januari 2019 hebben verweerders de bank en de klagende medewerkers meegedeeld dat de klachten ontvankelijk zijn en de bank gevraagd klaagsters daarvan op de hoogte te stellen en hen een afschrift van de klachtenregeling NL en UK toe te sturen.

Op 31 januari 2019 heeft de bank klaagsters een kopie van de over hen ingediende klachten toegestuurd alsmede de klachtenregelingen NL en UK. De bank heeft klaagsters in het betreffende e-mailbericht voorts meegedeeld:

“I note that [het kantoor van verweerders] conducts the investigation primarily based on [Klachtenregeling NL], insofar the [Klachtenregeling UK] (also attached) does not provide more solid safeguards.”

Op 19 februari 2019 heeft klaagster 1 verweerders een reactie op de klachten toegestuurd. Klaagster 2 heeft dat gedaan op 20 februari 2019.

Op 22 februari 2019 hebben verweerders klaagster 1 drie uren geïnterviewd over de klachten. Klaagster 2 is geïnterviewd op 25 februari 2019. Klaagster 2 heeft op 12 maart 2019 aanvullende stukken aan verweerders gestuurd. Op 15 maart 2019 hebben verweerders alle ondertekende interviewverslagen en documenten, die zij gedurende het onderzoek hebben ontvangen, aan de gezamenlijke advocaat van klaagsters gestuurd en klaagsters in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Dat is op 27 maart 2019 gebeurd.

Verweerders hebben hun rapport van bevindingen in concept aan de bank gestuurd. Daarop heeft de bank gereageerd.

Vervolgens hebben verweerders op 15 april 2019 een rapport van bevindingen afgegeven. In dat rapport zijn verweerders tot de volgende conclusies gekomen:

“3. Conclusion

a. Conclusions based on the Dutch Complaint Policy

Based on the aforementioned interim conclusions, we have not established behavior from [klaagster 2] and/or [klaagster 1] towards the Complainants or other [de bank] London employees that constituted bullying pursuant to the Dutch Complaint Policy. Therefore, the Complaints are not justified pursuant to article 13 (…)

Although we conclude that the Complaints are not justified (…) we however note that during our investigation and in particular during the interviews, we perceived a severe tension between the UK employees on the one hand and [klaagster 2] en klaagster 1] on the other hand. (…) The constant factor in relation to the majority of these indications appears to be the involvement of [klaagster 2]. We furthermore note that, although this was not the subject of our investigation, that the working relationship between the Defendants on the one hand, and multiple employees from [de bank] London on the other hand, appears to be severely damaged by this tension. (…).

(…)

b. Conclusions based on the UK Complaint Policy

Based on the aforementioned interim conclusions arising from the consistent evidence of the interviewees, we believe that the cumulative effect of the behaviours, actions and challenges of the Defendants has contributed to genuine feelings of a hostile working environment during encounters between many of the interviewees and the Defendants. This is sufficient to constitute bullying under the terms of the UK Complaint Policy. The Complaints are therefore upheld under the UK Complaint Policy. Whilst we recognize that the Complaints are not justified under the Dutch Complaint Policy, it was entirely appropriate that the Complainants have raised these complaints under the UK Complaint Policy. Whilst some of the examples taken in isolation may seem less significant, it is important to look at the cumulative impact on all interviewees and the London team generally when assessing whether it is reasonable to believe the behavior complained of constitutes bullying.”

Op 18 april 2019 heeft de bank aan klaagster 2 medegedeeld de arbeidsovereenkomst met haar te willen beëindigen. De bank heeft de arbeidsovereenkomst met klaagster 2 met ingang van 1 augustus 2019 beëindigd. Klaagster 1 is per 1 juni 2019 uit dienst getreden.

Onderzoek 2

Op 21 respectievelijk 27 maart 2019 hebben verweerders van de bank zes klachten ontvangen van klaagster 1 respectievelijk klaagster 2 tegen vijf medewerkers van de bank in Londen (de vier klagende medewerkers uit Onderzoek 1 en een derde/getuige uit Onderzoek 1) en een medewerker van de bank in Utrecht (een derde/getuige uit Onderzoek 1).

Op 3 april 2019 hebben verweerders de gezamenlijke advocaat van klaagsters per e-mail meegedeeld dat zij de klachten hadden ontvangen, maar dat zij de beoordeling van de ontvankelijkheid van die klachten zouden uitstellen tot na de afronding van hun rapport van bevindingen in Onderzoek 1.

Op 24 april 2019 heeft de bank verweerders gevraagd Onderzoek 2 te starten. Daarop hebben verweerders klaagsters diezelfde dag per e-mail meegedeeld dat zij de ontvankelijkheid van klaagsters klachten zouden gaan toetsen en hun gevraagd om “supporting documents” met betrekking tot hun klachten te verstrekken. Op 29 april 2019 hebben verweerders klaagsters meegedeeld dat hun klachten ontvankelijk zijn.

Op 3 mei 2019 hebben verweerders klaagsters uitgenodigd voor een interview op 7 of 8 mei 2019. Na een herinnering op 6 mei 2019 hebben klaagsters verweerders meegedeeld op 7 en 8 mei 2019 verhinderd te zijn. Verweerders hebben klaagsters hierop uitgenodigd voor interviews in de daaropvolgende week. Er is toen een afspraak gemaakt voor 14 mei 2019.

Voorafgaand aan het interview op 14 mei 2019 heeft klaagster 2 verweerders gewraakt. Klaagster 1 heeft zich op een later moment bij dit wrakingsverzoek aangesloten. Op 12 juni 2019 heeft de Trusted Committee van de bank geoordeeld dat er geen reden is voor verweerders om zich te verschonen.

Op 13 juni 2019 hebben verweerders via de bank negen documenten van klaagsters ontvangen, met daarin (additionele) klachten. Zes van die additionele klachten zagen op de personen tegen wie klaagsters in maart 2019 al klachten hadden ingediend. De overige klachten zagen op personen die in Onderzoek 1 als derden/getuigen waren gehoord, en tegen wie klaagsters eerder (nog) geen klachten hadden ingediend. Op 18 juni 2019 hebben verweerders de advocaat van klaagsters meegedeeld dat zij de eerstbedoelde zes aanvullende klachten als aanvulling op de eerder ingediende klachten zouden beschouwen. Op 28 juni 2019 hebben verweerders geoordeeld dat de overige drie aanvullende klachten niet konden worden aangemerkt als ontvankelijke klachten.

Op 28 juni 2019 hebben verweerders klaagsters uitgenodigd voor interviews op 3, 4, 9, 10, 11 of 12 juli 2019. Na herinneringen op 2 en 5 juli 2019 heeft de advocaat van klaagsters verweerders op 5 juli 2019 meegedeeld dat de interviews moesten worden uitgesteld in verband met een adviesverzoek van klaagsters aan Bureau Speak Up.

Op 22 juli 2019 hebben verweerders klaagsters nogmaals uitgenodigd voor een interview op 25, 26, 29 of 30 juli of 1 augustus 2019. Op 23 juli 2019 heeft de advocaat van klaagsters verweerders meegedeeld dat klaagsters op vakantie waren van 25 juli tot 17 augustus 2019 en dat zij geïnterviewd wilden worden op 19 augustus 2019 vanaf 18:00 uur of op 26 augustus 2019 om 18:00 uur. Verweerders hebben de advocaat van klaagsters daarop meegedeeld dat het belang van de aangeklaagden ernstig zou worden geschonden als Onderzoek 2 weer met een maand zou worden uitgesteld en aangeboden de interviews telefonisch te laten plaatsvinden. Klaagsters wilden hieraan niet meewerken.

Op 29 juli 2019 hebben verweerders Onderzoek 2 beëindigd.

Klacht

De klacht houdt in dat verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagsters verwijten verweerders dat zij door het uitvoeren van een eenzijdig onderzoek de (werknemers)rechten van klaagsters hebben geschonden en dat zij niet hebben gehandeld in overeenstemming met de Klachtenregeling NL. De door verweerders gehanteerde wijze van het doen van onderzoek heeft schade toegebracht aan klaagsters, in die zin dat het onderzoek heeft geleid tot het einde van het dienstverband van klaagsters bij de bank. Verweerders hebben verder Onderzoek 2 ten onrechte voortijdig beëindigd. Meer in het bijzonder verwijten klaagsters verweerders het volgende:

Onderzoek 1

Het kantoor van verweerders heeft de opdracht als onafhankelijke externe onderzoeker aangenomen zonder dat er formele klachten bestonden. Dit is in strijd met artikel 4c van de Klachtenregeling NL.
Het kantoor van verweerders heeft de klachten vier weken nadat het was benoemd ontvankelijk geacht, terwijl de klachten geen beknopte, objectieve of feitelijke beschrijving van het ervaren ongewenste gedrag bevatten, hetgeen op grond van de Klachtenregeling NL vereist is.
In een aantal klachten was niet beschreven tegen wie de klacht was ingediend, terwijl dat op grond van de Klachtenregeling NL vereist is. Het kantoor van verweerders was ervan op de hoogte dat er geen stappen zijn ondernomen om de klachten minnelijk op te lossen.
Het kantoor van verweerders heeft artikel 7 van de Klachtenregeling NL geschonden door klachten ontvankelijk te verklaren die niet aan de vormvereisten voldeden.
Het kantoor van verweerders heeft artikel 9 van de Klachtenregeling NL geschonden. De door de klagende medewerkers aangedragen getuigen zijn verhoord voordat klaagsters waren gehoord.
Argumenten en verklaringen dienen betrekking te hebben op het onderwerp van het onderzoek, te weten de ingediende klachten. Het kantoor van verweerders heeft zich daaraan niet gehouden.
Het kantoor van verweerders heeft de klagende medewerkers en getuigen gehoord. Het kantoor van verweerders heeft het horen van klaagsters zonder motivering en ten onrechte afgewezen hetgeen in strijd is met artikel 9 van de Klachtenregeling NL.
Het kantoor van verweerders heeft in strijd gehandeld met artikel 10 van de Klachtenregeling NL door onder meer verklaringen te delen met klaagsters.
Het kantoor van verweerders heeft in strijd gehandeld met artikel 3 en artikel 7 van de Klachtenregeling NL door zich niet te houden aan het doen van onderzoek naar formeel ingediende klachten. Het kantoor van verweerders heeft verklaringen meegenomen die niet relevant waren dan wel geen relatie hadden met de ingediende klachten.
Het kantoor van verweerders heeft de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) geschonden door de bank niet op de hoogte te brengen van het feit dat een getuigenverklaring persoonlijke informatie bevatte die is verwerkt zonder toestemming en in strijd met de AVG.
Het kantoor van verweerders heeft de verklaringen van de klagende medewerkers en van de door hen voorgedragen getuigen voor waar aangenomen, hetgeen in strijd is met artikel 13 van de Klachtenregeling NL.
Het kantoor van verweerders heeft de tijdslijnen uit de Klachtenregeling NL geschonden door pas na vier maanden een eindrapport op te leveren.
Het kantoor van verweerders heeft zich niet aan de Klachtenregeling NL gehouden doordat het niet alleen de ingediende klachten heeft onderzocht. Het kantoor van verweerders heeft in zijn eindrapport ook een conclusie opgenomen over (beschadigde) werkrelaties en spanningen.
Het kantoor van verweerders heeft in het onderzoek Engels recht toegepast, terwijl dit recht niet op klaagsters van toepassing is. Het Engelse recht is door het kantoor van verweerders niet juist en selectief toegepast.
Het kantoor van verweerders heeft het beginsel van hoor en wederhoor niet toegepast.
Door het bewust opnemen van een conclusie over een onderwerp dat geen onderdeel uitmaakte van het onderzoek, heeft het kantoor van verweerders de Klachtenregeling NL geschonden. Het kantoor van verweerders heeft niet gehandeld als een onafhankelijk onderzoeker. Het kantoor van verweerders heeft met de bank de uitkomsten van het onderzoek en het eindrapport besproken voordat het met klaagsters is gedeeld.
De bank heeft op basis van het eindrapport van het kantoor van verweerders geprobeerd de arbeidsovereenkomst met klaagster 2 met onmiddellijke ingang te beëindigen.
De bank heeft het eindrapport van het kantoor van verweerders eveneens tegen klaagster 1 gebruikt.
Klaagsters hebben het kantoor van verweerders gevraagd of het wist dat het eindrapport door de bank tegen hen zou worden gebuikt. Het kantoor van verweerders heeft hierop meegedeeld dat over het opnemen van de paragraaf omtrent (beschadigde) werkrelaties en spanningen veel discussie met de bank is geweest.
Klaagsters hebben enkel en alleen vanwege het door het kantoor van verweerders uitgevoerde onderzoek de conclusie getrokken dat er geen andere optie was dan de bank te verlaten.

Onderzoek 2

Het kantoor van verweerders heeft de klachten van klaagsters niet getoetst op toelaatbaarheid binnen de daarvoor gestelde periode. Het kantoor van verweerders heeft de toets uitgesteld zonder gegronde reden.
Het kantoor van verweerders heeft de toelaatbaarheidstoets pas uitgevoerd nadat het interne Speak Up Bureau van de bank erbij betrokken werd. Het kantoor van verweerders heeft zich hierbij niet onafhankelijk opgesteld, nu er vooraf communicatie met de bank heeft plaatsgevonden. Dit is in strijd met artikel 4 en artikel 7 van de Klachtenregeling NL.
Het kantoor van verweerders heeft niet gevraagd om bewijs en heeft verzoeken tot het horen van getuigen zonder motivatie en gegronde reden afgewezen.
Na het wrakingsverzoek heeft het kantoor van verweerders, als enige externe onderzoeker, de opdracht niet teruggegeven aan de bank, hetgeen het op grond van artikel 6 Klachtenregeling NL wel had moeten doen.
Het kantoor van verweerders heeft klachten tegen personen die in het eerste onderzoek als getuigen optraden afgewezen op grond van redenen die daarvoor niet gebruikt hadden kunnen worden.
Het kantoor van verweerders heeft het onderzoek naar de klachten van klaagsters ten onrechte voortijdig beëindigd. Vertragingen in het onderzoek die te wijten waren aan het kantoor van verweerders en aan de bank werden klaagsters verweten. Het kantoor van verweerders heeft data voorgesteld voor het horen van klaagsters, terwijl zij wist dat klaagsters verhinderd waren. Het kantoor van verweerders heeft voorstellen van klaagsters voor alternatieve data genegeerd. Ook heeft het kantoor van verweerders het feit genegeerd dat bij het Bureau Speak Up door klaagsters aanvullende klachten waren ingediend.

Overwegingen Raad van Discipline

De raad heeft eerder als volgt overwogen.

Het is advocaten niet verboden om in opdracht van de eigen cliënt feitenonderzoek te verrichten en daarover aan de cliënt te rapporteren.
Hoe dat onderzoek moet worden ingericht en waaruit het moet bestaan is ter vrije bepaling aan de advocaat en de cliënt.
Dat geldt ook voor de inhoud en inrichting van daaruit voortkomende onderzoeksrapporten als die uitsluitend intern worden gebruikt en niet ter beschikking komen van derden, zoals in dit geval.
Niet is gebleken van dusdanige onvolkomenheden in de door verweerders verrichte onderzoeken dat hun ter zake een tuchtrechtelijk verwijt valt te maken.
Klaagsters zijn door de bank op 31 januari 2019 op de hoogte gesteld van het onderwerp van Onderzoek 1 en welke klachtenregelingen daarbij zouden worden toegepast. Zij konden daar niet door zijn verrast.
Verweerders hebben hoor en wederhoor toegepast door de klagers, de beklaagden en getuigen te interviewen. Klaagsters zijn in de gelegenheid gesteld om op alle verslagen en documenten te reageren, hetgeen zij ook uitgebreid hebben gedaan.
Verweerders hebben klaagsters geen concept van het rapport van bevindingen toegestuurd. Dat rapport en de daarin opgenomen conclusies waren dan ook nieuw voor klaagsters. Klaagsters waren niet verrast door de eerste conclusie van verweerders (zie hiervoor: 3.13 citaat, eerste alinea onder a).
De raad volgt klaagsters niet waar zij stellen dat de beoordeling van de werksfeer tussen medewerkers in Londen en klaagsters buiten de onderzoeksopdracht van verweerders viel evenals de getrokken conclusie, die schadelijke gevolgen voor hen heeft gehad.
Verweerders mochten hun bevindingen op dat punt rapporteren.
In het kader van het gevraagde onderzoek is te verwachten dat ook gekeken wordt naar de samenwerking tussen die medewerkers en klaagsters en dus naar de werkrelatie.
Verweerders hebben de tweede conclusie in geserreerde termen weergegeven zonder een schuldige aan te wijzen en zijn met de tweede conclusie niet buiten de grenzen van de aan hen verleende opdracht getreden. Verweerders zijn verder niet betrokken geweest bij de gevolgen die de bank hieraan heeft verbonden, zodat hun daarvan geen tuchtrechtelijk verwijt valt te maken.
Wat betreft de derde conclusie hebben verweerders terecht naar voren gebracht dat het tot hun taakstelling behoorde om ook te kijken naar de klachtenregeling UK. Verweerders hebben vastgesteld dat op grond van de klachtenregeling UK de subjectieve beleving van de klagers van gedragingen van klaagsters voldoende was om te spreken van “bullying”. Gezien de subjectieve grondslag waarop deze conclusie gebaseerd is, kan deze derde conclusie in het licht van de klaagsters bekende klachten naar het oordeel van de raad voor klaagsters bezwaarlijk verrassend zijn geweest.
Ten aanzien van Onderzoek 2 is het de raad evenmin gebleken dat verweerders de grenzen van de hen toekomende vrijheid hebben overschreden.

Oordeel Hof van Discipline

Positie van verweerders als onderzoekers

Het hof neemt in deze zaak als onweersproken tot uitgangspunt dat het kantoor van verweerders voorafgaand aan de onderzoeksopdracht niet als advocaat voor de bank is opgetreden en ook na de afronding van de opdracht geen bemoeienis meer heeft gehad met betrokken partijen bij deze opdracht. Tussen verweerders en de bank bestond dus noch voor, noch na de onderzoeksopdracht een advocaat-cliëntrelatie.

Vast staat verder dat verweerders door de bank zijn benoemd als externe onderzoekscommissie in de zin van de Klachtenregeling NL. De Klachtenregeling NL beschrijft welke functie een dergelijke commissie heeft en hoe die commissie te werk moet gaan. Op grond van artikel 13 van die klachtenregeling dienden verweerders aan de werkgever (de bank), klagers en aangeklaagden (klaagsters in deze zaak) een gemotiveerd rapport van bevindingen te sturen over de al dan niet gegrondheid van de klachten.

Naar het oordeel van het hof zijn verweerders dan ook opgetreden in een andere hoedanigheid dan als - partijdig - advocaat en belangenbehartiger van de bank, namelijk als externe onderzoekscommissie in de zin van de Klachtenregeling NL. Zo hebben verweerders zich ook bij de uitvoering van hun onderzoek gepresenteerd. Het hof is daarom van oordeel dat het verweerders op grond van het voorgaande niet vrijstond om hun onderzoek naar eigen inzicht in te richten. Zij hadden zich immers gecommitteerd aan de Klachtenregeling NL en dienden zich daaraan te houden. Toepassing van de Klachtenregeling NL betekende ook dat verweerders zich dienden te beperken tot een beoordeling van de klachten tegen klaagsters op hun (on)gegrondheid.

De omstandigheid dat verweerders als externe onderzoekscommissie waren benoemd brengt ook mee dat het hun niet meer vrijstond om na het uitgevoerde onderzoek de bank te adviseren over haar rechtspositie.

De kernwaarde onafhankelijkheid van de onderzoeker ten opzichte van zijn opdrachtgever, de subjecten van onderzoek en belanghebbende derden komt immers in het gedrang als de onderzoeker of een kantoorgenoot van hem met de opdrachtgever een bestaande adviesrelatie heeft of als de onderzoeker of een kantoorgenoot van hem optreedt als partijdig advocaat voor die opdrachtgever. Een verstrengeling van het partijbelang van de cliënt met de door de advocaat als onafhankelijk onderzoeker in acht te nemen belangen dient te worden voorkomen.

Beroepsgrond 1 is terecht opgeworpen. De raad is er ten onrechte van uitgegaan dat het een intern onderzoek betrof waarvan de inrichting en uitvoering ter vrije bepaling van de advocaat en de cliënt stonden.

Maatstaf

Het in de artikelen 46 en volgende van de Advocatenwet geregelde tuchtrecht heeft betrekking op het handelen en nalaten van advocaten als zodanig en beoogt een behoorlijke beroepsuitoefening te waarborgen. Maar ook wanneer een advocaat optreedt in een andere hoedanigheid dan die van advocaat, blijft voor hem het advocatentuchtrecht gelden. Indien de advocaat zich bij de vervulling van die andere functie zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, zal in het algemeen sprake zijn van handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt, waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

Het hof wijst er in dit verband op dat een advocaat die met zijn opdrachtgever afspreekt dat hij voor die opdrachtgever onafhankelijk onderzoek zal verrichten, in een andere relatie tot zijn opdrachtgever komt te staan dan de klassieke advocaat-cliëntrelatie. Er ontstaat dan een relatie met een op zichzelf staand karakter (sui generis), waarin de kernwaarde partijdigheid in beginsel niet meer geldt. Ook de kernwaarde van de vertrouwelijkheid kan niet onverkort op de advocaat-onderzoeker van toepassing zijn, omdat die op gespannen voet staat met de plicht van een advocaat-onderzoeker om objectief en onafhankelijk onderzoek te doen.

Ook verwijst het hof in dit kader naar de redactie van artikel 10a van de Advocatenwet, waarin de zogenoemde kernwaarden worden opgesomd. Die kernwaarden zien blijkens de tekst van de eerste zin van deze bepaling op de situatie dat de advocaat in het belang van een goede rechtsbedeling zorgdraagt voor de rechtsbescherming van zijn cliënt. Artikel 10a betreft dus de rol van de advocaat als raadsman en – zie artikel 10a sub e – vertrouwenspersoon (de klassieke advocaat-cliëntrelatie, die hierna ook wel kortweg als adviesrelatie zal worden aangeduid). Als de advocaat als onderzoeker optreedt, is van die klassieke situatie geen sprake en heeft de kernwaarde van de jegens de cliënt te betrachten vertrouwelijkheid geen doorslaggevende waarde. Dit in tegenstelling tot de onafhankelijkheid, die juist voorop zal staan. De hoedanigheid van onderzoeker brengt ook mee dat de advocaat zich transparant, integer (objectief), onafhankelijk (zelfstandig), deskundig en zorgvuldig dient te gedragen. Die verplichting heeft hij niet alleen naar de opdrachtgever maar (juist) ook naar alle andere betrokkenen bij het onderzoek en derden.

Onderzoek 1

Als uitgangspunt geldt dat verweerders in hun hoedanigheid van externe onderzoekscommissie de tegen klaagsters ingediende klachten moesten onderzoeken en beoordelen op (on)gegrondheid. De bank heeft bij e-mail van 11 december 2018 aan klaagsters geschreven dat de Klachtenregeling NL van toepassing zou zijn, hoewel er twee jurisdicties betrokken waren. Verweerders zijn als onderzoekscommissie in de zin van de Klachtenregeling NL benoemd. Op grond hiervan was de Klachtenregeling NL het protocol dat verweerders bij hun onderzoek dienden te hanteren. Die klachtenregeling biedt geen mogelijkheid tot afwijking van de daarin vastgelegde regels.

Verweerders hebben zich - ook, net als de bank - gerealiseerd met klagers in Engeland van doen te hebben en met aangeklaagden in Nederland, terwijl in beide landen verschillende klachtenregelingen golden. Verweerders hebben de bank op 9 januari 2019 bericht dat zij conform Klachtenregeling NL zouden handelen, tenzij de Klachtenregeling UK meer waarborgen zou bieden. De bank heeft dit op 31 januari 2019 op gelijke wijze aan klaagsters bevestigd. Waarborgen voor wie staat er in beide brieven niet bij vermeld. Klaagsters hebben, mede gelet op de eerdere bevestiging van 11 december 2018, de toevoeging naar het oordeel van het hof redelijkerwijs mogen opvatten als: meer waarborgen voor klaagsters. De klachtenregeling UK was niet (rechtstreeks) op klaagsters van toepassing, zodat de verwijzing naar die regeling “voor zover die meer waarborgen biedt” de indruk wekt van een extra bescherming van klaagsters. De bank en verweerders hadden zich moeten realiseren dat klaagsters de brief aldus zouden begrijpen. Uit het verweer en hetgeen verweerders ter zitting bij het hof hebben gezegd, blijkt dat verweerders in overleg met de bank de Klachtenregeling UK hebben meegenomen ter bescherming van de klagers in Engeland en die regeling uiteindelijk ook ten gunste van hen hebben toegepast. Dit strookt naar het oordeel van het hof niet met hetgeen klaagsters is meegedeeld. Niet is gebleken dat klaagsters daarvan op enig moment alsnog op de hoogte zijn gebracht. Het stond verweerders op grond van het voorgaande dan ook niet vrij de Klachtenregeling UK ten nadele van klaagsters toe te passen, zoals zij dat hebben gedaan.

De Klachtenregeling NL voorziet niet in de mogelijkheid om een concept-rapport met de opdrachtgever te delen. In artikel 13 van die klachtenregeling staat immers dat de onderzoekscommissie na afronding van het onderzoek aan de werkgever, klager en aangeklaagde een gemotiveerd rapport van bevindingen zendt. Voor zover verweerders al konden menen een concept-rapport te moeten uitbrengen aan de bank als hun cliënt, hadden zij dat concept met alle belanghebbenden (in het kader van hoor en wederhoor) moeten delen, dus ook met klaagsters en degenen die de klachten tegen klaagsters hadden ingediend. Het (alleen) met de opdrachtgever delen van de concept-rapportage heeft afbreuk gedaan aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van verweerders als externe onderzoekscommissie. Ook hebben verweerders door eerst een concept-rapport aan de bank te sturen niet transparant en daardoor ook niet zorgvuldig gehandeld. Verweerders hebben miskend dat zij in een andere hoedanigheid dan die van partijdig belangenbehartiger van hun cliënt optraden.

Als externe klachtencommissie moesten verweerders zorgvuldig te werk te gaan. De vereiste zorgvuldigheid betekent in ieder geval dat zij rekening moesten houden met de gerechtvaardigde belangen van alle bij het onderzoek betrokken personen. Ook dienden zij zich bewust te zijn van de mogelijke gevolgen die hun beoordeling voor (de rechtspositie van) betrokkenen zou hebben. Dit brengt met zich dat zij gehouden waren erop toe te zien dat de aangeklaagde personen (klaagsters) wisten waartegen zij zich moesten verweren en dat voor alle betrokkenen, in het bijzonder de aangeklaagde personen, duidelijk was welke toetsingsmaatstaf werd gehanteerd. Verweerders hebben hier onvoldoende rekening mee gehouden door aan hun conclusie (klachten ongegrond) een extra overweging toe te voegen over de spanningen binnen de werkrelatie van de betrokken personen, waarvoor de Klachtenregeling NL geen ruimte biedt. Klaagsters hebben klaagsters er geen rekening mee kunnen en hoeven houden, dat de conclusie van het onderzoek meer of anders zou luiden dan dat de tegen hen gerichte klachten (on)gegrond waren. Dat in de interviews ook de spanningen op de werkvloer aan de orde zijn gekomen, brengt niet mee dat klaagsters hadden moeten begrijpen dat verweerders ook daarover zouden rapporteren. Zij hebben zich tegen de aanvulling van verweerders in hun verslag ook niet kunnen verweren (bijvoorbeeld via kennisneming van een concept-rapport met de mogelijkheid om daarop nog te reageren).

Concluderend is het hof van oordeel dat verweerders op drie manieren in strijd hebben gehandeld met de Klachtenregeling NL – dat als hun onderzoeksprotocol had te gelden – en dat zij daarmee onzorgvuldig en tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld.

De eerste onzorgvuldigheid is de voor klaagsters nadelige wijze waarop verweerders uiteindelijk in hun rapport betekenis hebben gegeven aan de klachtenregeling UK, waarmee klaagsters geen rekening hebben kunnen houden.
Verder hebben zij onzorgvuldig gehandeld door (alleen) aan hun opdrachtgever een concept van hun rapportage voor te leggen.
De derde onzorgvuldigheid betreft het oordeel over de beschadigde werkrelatie tussen klaagsters en veel medewerkers in Londen, waarmee klaagsters evenmin rekening hebben kunnen houden en waartegen zij zich niet hebben kunnen verweren.

In zoverre zijn ook de beroepsgronden 2 tot en met 6 van klaagsters (deels) gegrond. Verweerders hebben door deze onzorgvuldigheden op ontoelaatbare wijze de belangen van klaagsters geschaad. Door zich niet (strikt) aan de Klachtenregeling NL te houden hebben verweerders in hun hoedanigheid van externe onderzoekscommissie het vertrouwen in de advocatuur geschaad. Dat valt hen tuchtrechtelijk aan te rekenen.

Onderzoek 2

Artikel 9 sub a van de Klachtenregeling NL bepaalt dat klager en aangeklaagde verplicht zijn om bij de onderzoekscommissie te verschijnen om te worden gehoord. Bij het niet verschijnen van de klager kan de commissie het onderzoek beëindigen. De commissie bepaalt of een opgegeven verhindering om te verschijnen wordt geaccepteerd. Vast staat dat verweerders klaagsters meerdere malen hebben uitgenodigd om te worden gehoord. In mei 2019 is een andere datum voor het horen vastgesteld wegens verhindering van klaagsters. De wraking maakte verder uitstel onvermijdelijk. In juni/juli 2019 zijn klaagsters opnieuw uitgenodigd (met twee rappellen) onder opgave van meerdere mogelijke data. De interviews zijn op verzoek van klaagsters weer uitgesteld. Het daarop volgende voorstel van verweerders hebben klaagsters verworpen met een beroep op hun vakantie. Deze laatste verhindering is door verweerders niet geaccepteerd.

Het hof stelt voorop dat het verweerders op grond van de klachtenregeling was toegestaan de door klaagsters opgegeven verhinderingen wel of niet te accepteren en bij niet acceptatie het onderzoek te stoppen. Klaagsters kenden de inhoud van de Klachtenregeling NL en konden er rekening mee houden dat een (verder) verzoek tot uitstel niet zou worden gehonoreerd. Weliswaar hadden verweerders, rekening houdend met de vakantieperiode, wat soepeler kunnen zijn door nog eenmaal uitstel toe te staan, maar dat zij dat niet hebben gedaan is naar het oordeel van het hof niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Verweerders hebben een ruime beoordelingsvrijheid bij het beantwoorden van de vraag of klaagsters wel voldoende meewerkten. Het hof acht het niet onbegrijpelijk dat verweerders tot de conclusie zijn gekomen dat klaagsters niet (tijdig) wilden meewerken aan de verzochte interviews.

Beroepsgrond 7 van klaagsters met betrekking tot Onderzoek 2 wordt verworpen.

Maatregel

Het voorgaande betekent dat het hof de beslissing van de raad in zoverre vernietigt, dat de klacht alsnog gegrond wordt verklaard voor zover die ziet op Onderzoek 1. Verweerders hebben miskend dat zij als externe onderzoekscommissie in een andere hoedanigheid dan partijdig belangenbehartiger van hun cliënt hebben gehandeld. Zij hebben zich, naar het zich laat aanzien, te veel laten leiden door de belangen van de bank als hun opdrachtgever. Door zich niet te houden aan de klachtenregeling NL hebben verweerders zoals reeds hiervoor overwogen de belangen van klaagsters op ontoelaatbare wijze geschaad, waarmee het vertrouwen in de advocatuur is geschaad. Op grond hiervan is het opleggen van een maatregel passend.

Ter zitting is gebleken dat verweerders gezamenlijk het onderzoek hebben gedaan en zij gezamenlijk voor de inhoud van het onderzoeksrapport verantwoordelijk zijn.

Gelet op het feit dat verweerders gezamenlijk en als een eenheid hebben opgetreden ziet het hof geen aanleiding om in de op te leggen maatregel onderscheid tussen verweerders te maken.

Aan iedere verweerder zal een waarschuwing worden opgelegd.

Het hof neemt daarbij in aanmerking dat verweerders nog geen tuchtrechtelijk verleden hebben.

Lees hier de volledige uitspraak.