Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6183

Verdachte heeft een onvolledige en onjuiste aangifte voor de inkomstenbelasting gedaan met een fiscaal benadelingsbedrag tot gevolg.

Geldigheid van de dagvaarding

De tenlastelegging doorstaat niet de toets van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering en is daardoor nietig. Het concrete tenlastegelegde feit betreft het verkeerd invullen van het belastingbiljet met betrekking tot een in box 1 belastbare bate, waardoor €265.000 te weinig belasting is geheven. Het gaat evenwel om een bate, die in box 2 opgegeven en volgens die grondslag belast had moeten worden, zoals blijkt uit het onherroepelijke arrest van de belastingkamer van dit hof van 14 juni 2016. Daardoor is de tenlastelegging onvoldoende duidelijk.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat de tenlastelegging geheel in lijn is met de artikelen 68 en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. In de tenlastelegging wordt niet gesproken over box 1 of box 2. De thans verweten gedragingen vallen nog steeds onder de omschrijving zoals in de tenlastelegging opgenomen. De Verdachte wist waar tegen hij zich verdedigen moest.

Oordeel hof

Volgens artikel 261 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering behelst de dagvaarding een opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn. Het tweede lid voegt daaraan toe dat de dagvaarding tevens de vermelding behelst van de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan.

Bij de uitleg van deze bepaling moet voortdurend in het oog worden gehouden dat centraal staat of de Verdachte zich op basis van de tenlastelegging goed kan verdedigen. Ook voor de rechter moet de tenlastelegging begrijpelijk zijn. De eis van ‘opgave van het feit’ wordt zo uitgelegd dat het geheel in de eerste plaats duidelijk en begrijpelijk moet zijn, verder niet innerlijk tegenstrijdig en overigens voldoende feitelijk. Een dagvaarding behoeft zich niet uit te laten over de voor de strafbaarheid irrelevant zijnde aard en omvang van nadere bijzonderheden waarvan de vermelding niet op straffe van nietigheid wordt verlangd.

Uit de jurisprudentie volgt dat bij de beoordeling van een nietigheidsverweer ten aanzien van de dagvaarding een aantal factoren dient te worden meegewogen. Eén van die factoren is de vraag of er bij Verdachte bij kennisneming van het strafdossier redelijkerwijs twijfel kan bestaan welke specifieke gedragingen hem worden verweten. Een andere factor die moet worden meegewogen is dat in de bewoordingen van de tenlastelegging besloten kan liggen wat het voorwerp van het strafrechtelijk onderzoek vormt. Ook de inhoud van de door de verdediging overgelegde pleitnota mag in de beoordeling van het nietigheids-verweer worden meegenomen, evenals de verklaring van Verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting.

Verdachte heeft de winst die hij heeft behaald met de aan- en verkoop van het pand niet in zijn aangifte inkomstenbelasting vermeld. Gezien de onderhavige tenlastelegging, waarbij de aan Verdachte verweten gedraging is omschreven, in samenhang met de inhoud van het complete dossier, met daarnaast de door de verdediging ingebrachte bescheiden bij de Belastingkamer van dit hof, met betrekking tot dezelfde feiten en omstandigheden als in deze zaak in het geding zijn, moet de Verdachte in staat worden geacht de tekst van de tenlastelegging te kunnen begrijpen.

Voorts is mede gelet op de inhoud van de pleitnota, ter terechtzitting niet gebleken dat het voor de Verdachte en de verdediging niet duidelijk was tegen welke verdenking de Verdachte zich moest verdedigen.

De tenlastelegging behelst naar het oordeel van het hof een voldoende duidelijke opgave van de feiten nu de tekst van de tenlastelegging voldoende duidelijk, begrijpelijk, feitelijk en niet tegenstrijdig is. Het hof is gezien het bovenstaande van oordeel dat de tenlastelegging aan de vereisten van artikel 261 Sv voldoet en verwerpt daarom het nietigheidsverweer van de raadsman.

Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

De verdediging stelt zich op het standpunt dat het nadeel voor de Staat hoogstens €83.365 kan hebben bedragen en dat daarom niet is voldaan aan de voorwaarden die in de Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten (ATV-richtlijnen) van zowel 2006 aan het instellen van strafvervolging zijn gesteld.

De verdediging stelt hiertoe dat bij een benadelingsbedrag van €25.000 tot €125.000 er sprake is van een categorie II-zaak. In een categorie II-zaak wordt slechts strafrechtelijk opgetreden als één van de zes aspecten uit hoofdstuk 6 van de ATV-richtlijnen aan de orde is, hetgeen hier niet het geval is. Om die reden is het Openbaar Ministerie bij de stelling dat de te belasten winstuitdeling in box 2 had moeten worden opgegeven niet-ontvankelijk.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft betoogd dat het bij de start van het onderzoek berekende vermoedelijk aan de Staat toegebrachte nadeel beslissend is bij toepassing van de ATV-richtlijnen en dat de vermoedelijke omvang daarvan strafrechtelijke afdoening mogelijk maakte.

Oordeel hof

De Verdachte wordt verdacht van overtredingen van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van de officier van justitie zijn van belang de Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten 2006 (ATV 2006) en de Aanmeldings-, Transactie- en vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten 2010 (ATV 2010). Volgens de in de ATV 2010 opgenomen overgangsregeling behouden de ATV-richtlijnen 2006 voor zaken die voorafgaande aan 1 januari 2010 voor het selectieoverleg zijn aangemeld hun geldigheid. In de richtlijnen wordt, op grond van de omvang van het fiscaal nadeel, aangegeven of in beginsel voor bestuurlijke- dan wel strafrechtelijke afdoening wordt gekozen.

In het tripartiteoverleg van 19 oktober 2011 is besloten om door de FIOD een strafrechtelijk onderzoek te doen instellen. Gelet hierop zijn de ATV-richtlijnen van 2010 van toepassing.

Volgens de ATV-richtlijnen 2010 liggen de grenzen voor het fiscale nadeel bij categorie I zaken tussen €10.000 en €125.000 en bij categorie II zaken op een nadeel van minimaal €125.000. Bij de categorie I zaken wordt tot strafvervolging overgegaan indien naast het fiscale nadeel een van de in de ATV-richtlijnen opgenomen aspecten aan de orde is. Bij de categorie II zaken wordt bij overschrijding van het nadeel van €125.000 in beginsel strafrechtelijk vervolgd.

De omvang van de te weinig geheven belasting moet worden bepaald aan de hand van de gegevens zoals die beschikbaar waren op het moment van het nemen van de vervolgingsbeslissing. Door de FIOD is berekend dat het nadeel voor de Belastingdienst €265.743 bedroeg. Gelet op dit bedrag, dat de grensbedragen van voornoemde ATV-richtlijnen ruimschoots overtreft, kon het Openbaar Ministerie tot strafvervolging van Verdachte overgaan. Dat achteraf is gebleken dat het bedrag dat door de FIOD destijds is berekend wellicht naar beneden had moeten worden bijgesteld doet daar niet aan af, nu het hof geen reden heeft om aan te nemen (en ook door de verdediging niet is aangevoerd) dat het nadeelbedrag toen bewust en in strijd met de belangen van Verdachte te hoog is vastgesteld. Het feit dat nadien door de Belastingkamer van dit hof tot een andere basis van de heffingsgrondslag is gekomen doet hier niet aan af.

Het hof wijst het verweer tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie af.

Bewijsoverwegingen

Verdachte houdt via de Naam stichting alle aandelen in Naam BV 1. Deze BV heeft op 13 december 2007 de onroerende zaak gelegen aan vestigingsplaats), alsmede de daarin gevestigde horecaonderneming ‘Naam restaurant’ inclusief personeel, goodwill, inventaris en voorraad, gekocht van Betrokkene 1 voor een koopsom van €850.000.

Naam makelaardij heeft de onroerende zaak per 13 december 2007 gewaardeerd op €585.000 met een huurwaarde van €40.000 per jaar. Bij huurovereenkomst van 11 januari 2008 heeft Verdachte de onroerende zaak verhuurd aan Naam BV 2 i.o. De aanvangshuurprijs bedraagt €63.146,16 per jaar.

Ten tijde van het tekenen van deze overeenkomst was Verdachte (nog) niet de eigenaar van de onroerende zaak.

Betrokkene 2, via Naam BV 3, directeur van Naam BV 4, heeft in een brief van 8 februari 2010 aan de Inspecteur geschreven dat hij op 11, 18 en 21 januari 2008 met Verdachte besprekingen heeft gevoerd. Volgens Betrokkene 2 kunnen deze gesprekken betrekking hebben gehad op zijn interesse in onder meer het Naam restaurant.

Betrokkene 3 heeft op 22 januari 2008 Naam BV 2 opgericht. Betrokkene 3 is Bedrijfsleider van Naam BV 5. Van laatstgenoemde vennootschap worden alle aandelen gehouden door Naam BV 1.

Op 30 januari 2008 is de op 13 december 2007 gesloten koopovereenkomst ontbonden en is een nieuwe koopovereenkomst gesloten waarbij Betrokkene 1 de onroerende zaak aan Verdachte in privé heeft verkocht voor €550.000. Voorts heeft Betrokkene 1 op 30 januari 2008 de tot de horecaonderneming behorende inventaris, voorraden, goodwill en handelsnaam ‘Naam restaurant’ aan Naam BV 2 verkocht voor €300.000.

Bij koopovereenkomst van 20 februari 2008 heeft Verdachte de onroerende zaak verkocht aan Naam BV 4 voor €1.060.000. Bij huurovereenkomst van 20 februari 2008 heeft Naam BV 4 de onroerende zaak verhuurd aan Naam BV 2. De aanvangshuurprijs bedraagt €70.000 per jaar. Eveneens op 20 februari 2008 heeft Verdachte zich jegens Naam BV 4 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de nakoming van de verplichtingen tot betaling van de overeengekomen huurtermijnen door Naam BV 2.

Bij notariële akte van 1 maart 2008 heeft Betrokkene 1 de onroerende zaak geleverd aan Verdachte.

Blijkens een notariële akte van 5 mei 2008 heeft Naam BV 4 door contractoverneming alle rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst van 20 februari 2008 overgedragen aan Naam BV 6, een vennootschap die kantoor houdt op hetzelfde adres als Naam BV 4. Bij deze notariële akte heeft Verdachte de onroerende zaak geleverd aan Naam BV 6. Na verrekening van zakelijke lasten en kosten heeft Verdachte een bedrag van €1.061.041 ontvangen.

Bij notariële akte van 6 augustus 2009 heeft Naam BV 7 180 gewone aandelen in het kapitaal van Naam BV 2 voor €1 overgedragen aan Naam BV 1.

Verdachte heeft aangifte IB/PVV 2008 gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van €120.625.

Vast staat dat op 30 januari 2008 zowel de koopovereenkomst tussen Betrokkene 1 en Naam BV 1 is ontbonden, alsook dat de koopovereenkomst tussen Betrokkene 1 en Verdachte is gesloten. Het hof acht aannemelijk dat ten tijde van deze transacties de werkelijke waarde van de onroerende zaak aanmerkelijk hoger was dan de met Betrokkene 1 overeengekomen koopsom van €550.000, zodat zich in zoverre in feite een vermogensverschuiving heeft voorgedaan van Naam BV 1 naar Verdachte. De waarde op 30 januari 2008 werd immers bepaald door de prijs die Betrokkene 2, als meest biedende gegadigde, bereid was te betalen voor de onroerende zaak. Het hof acht aannemelijk dat Verdachte op 30 januari 2008 reeds bekend was met deze prijs. Betrokkene 2 heeft in de brief van 8 februari 2010 aan de hand van zijn agenda verklaard dat hij op 11, 18 en 21 januari 2008 besprekingen met Verdachte heeft gevoerd met betrekking tot zijn interesse in onder meer de onroerende zaak. Daarnaast heeft Betrokkene 2 ten overstaan van de rechter-commissaris op 24 maart 2015 verklaard dat hij tijdens de onderhandelingen met Verdachte een erg hoge prijs was overeengekomen van rond vijftien keer de huur en dat in diezelfde gesprekken ook de huurprijs van €70.000 was besproken.

Het hof hecht aan de verklaring van Betrokkene 2, afgelegd op 24 maart 2015 ten overstaan van de rechter-commissaris, dat hij pas in februari 2008 - dus na de transacties op 30 januari 2008 - contact heeft gehad met Verdachte niet die bewijskracht toe die de verdediging daar klaarblijkelijk aan gesteld wil zien.

Redengevend daarvoor is dat de verklaring ten overstaan van de rechter-commissaris meer dan vijf jaar later is gegeven dan de verklaring in de brief van 8 februari 2010 en dat laatstgenoemde verklaring is afgelegd na raadpleging van de agenda van Betrokkene 2, zodat deze betrouwbaarder wordt geacht dan de verklaring afgelegd bij de rechter-commissaris.

Het hof volgt de verdediging dan ook niet in de conclusie dat de gesprekken die aan de koop van het pand door Naam BV 4 zijn voorafgegaan, na 9 februari 2008 zouden hebben plaatsgevonden.

Het hof is dan ook van oordeel dat Verdachte vòòr het ontbinden van de koopovereenkomst tussen Betrokkene 1 en de vennootschap van Verdachte op 30 januari 2008 en het sluiten in privé van de overeenkomst met Betrokkene 1 wist van de hogere waarde die Betrokkene 2 bereid was te betalen.

Verdachte heeft in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting van 2008 in het geheel geen opgave gedaan van de met de transacties met het pand vestigingsplaats behaalde winsten.

De Inspecteur heeft in afwijking van de aangifte bij de aanslagregeling een resultaat uit overige werkzaamheden van €511.041 in aanmerking genomen, te weten het verschil tussen de verkoopsom van de onroerende zaak van €1.061.041 en de aankoopsom van €550.000. De aanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van €631.666. Verdachte heeft tegen deze beslissing bezwaar gemaakt. De belastingkamer van de rechtbank heeft in de fiscale procedure het bezwaar ongegrond verklaard.

Door de belastingkamer van dit hof is bij arrest van 14 juni 2016 beslist dat de oorspronkelijk opgelegde aanslag wordt verminderd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van €120.625 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van
€400.000, omdat het aannemelijk is dat Verdachte en zijn vennootschap Naam BV 1 – kort en zakelijk gezegd – de bedoeling hadden Verdachte ten koste van de vennootschap te bevoordelen.

Die beslissing is onherroepelijk na verwerping van het beroep in cassatie door de Hoge Raad.

Verdachte heeft deze €400.000 niet in de aangifte inkomstenbelasting 2008 opgenomen. Aldus heeft Verdachte de aangifte inkomstenbelasting 2008 niet naar waarheid ingevuld door een te laag bedrag aan belastbaar inkomen op te geven.

Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of Verdachte opzet heeft gehad op de foutieve invulling. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend.

Verdachte heeft weliswaar gesteld dat hij zich heeft laten adviseren en dat hij in de geest van die adviezen heeft gehandeld, maar hij heeft niet kunnen aangeven wat die adviezen concreet inhielden. Uit de verklaring van Betrokkene 4 van accountantskantoor volgt eenduidig dat de aangifte inkomstenbelasting 2008 is gedaan op basis van door of namens Verdachte aangeleverde gegevens en dat bij accountantskantoor niets bekend was over de aan- en verkoop in privé van het pand vestigingsplaats. Het ging om een voor Verdachte atypische transactie waarbij in korte tijd aanzienlijke winst werd geboekt, terwijl Verdachte heeft nagelaten informatie daarover te verstrekken aan de door hem in de arm genomen nieuwe accountant, accountantskantoor, die (ook) zijn aangifte inkomstenbelasting zou doen. Door zo te handelen heeft Verdachte in ieder geval bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij een onvolledige en onjuiste aangifte inkomstenbelasting 2008 zou doen. Dat Verdachte dacht dat zijn vorige accountant de in het geding zijnde gegevens wel zou hebben doorgegeven aan accountantskantoor – wat er ook zij van die stelling - disculpeert Verdachte niet. Verdachte is immers zelf verantwoordelijk voor de aanlevering aan degene die voor hem zijn aangiftebiljet invult van de volledige en juiste gegevens voor het invullen van een aangiftebiljet.

Pleitbaar standpunt

Namens de Verdachte is betoogd dat de Verdachte geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het doen van een onjuiste aangifte, aangezien hij in zijn belastingaangifte een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt heeft ingenomen en derhalve kon en mocht menen dat de wijze waarop hij zijn aangifte heeft gedaan toelaatbaar was.

Van een pleitbaar standpunt is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad sprake indien naar objectieve maatstaven voor het ingenomen standpunt, ook al wordt dit ten slotte onjuist gevonden, zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat de Betrokkene door het innemen van dat standpunt dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting wordt geheven (vgl. onder meer HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193).

Hetgeen door en namens Verdachte is betoogd brengt naar het oordeel van het hof geen pleitbaar standpunt met zich.

Verdachte was ten tijde van de onderhavige belastingaangifte 2008 en de periode daarvóór ondernemer en zakenman. Aan de stelling dat Verdachte, die op aanraden van zijn accountants een eerder door zijn BV gekocht pand op eigen Naam heeft gekocht en binnen korte tijd weer heeft verkocht met een flinke winst, zich niet heeft gerealiseerd dat dit niet in de aangifte behoefde te worden opgenomen, hecht het hof geen geloof. Daar komt bij dat Verdachte bij de nieuwe accountant, noch bij de belastingdienst navraag heeft gedaan over deze transactie of kennisgeving heeft gedaan van deze transactie.

Van een “pleitbaar standpunt” is daarom geen sprake.

Bewezenverklaring

Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de Verdachte tot een geldboete van €100.000 en een taakstraf voor de duur van 100 uren.

Verdachte is voor de eerste maal in deze zaak gehoord op 26 april 2012. Op 28 juni 2012 heeft de FIOD het dossier afgerond en gesloten. Het heeft vervolgens - om onduidelijke redenen - bijna tweeënhalfjaar geduurd alvorens deze zaak op (de) zitting (van 5 december 2014) is aangebracht. Na een verwijzing naar de rechter-commissaris voor het horen van Getuigen is de zaak uiteindelijk inhoudelijk behandeld op de terechtzitting van 18 november 2015. De rechtbank heeft vervolgens vonnis gewezen op 2 december 2015. Een overschrijding van de redelijke termijn derhalve van ruim 19 maanden. Een deel van de overschrijding (van 5 december 2014 tot en met 18 november 2015) is veroorzaakt door het verzoek van de verdediging om Getuigen te horen, zodat een overschrijding van een half jaar resteert. Verdachte is van de uitspraak op 14 december 2015 in beroep gekomen. Op 18 januari 2017 is deze zaak voor de eerste keer in hoger beroep behandeld en wordt vonnis gewezen op 17 mei 2017. Gelet op deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat kan worden volstaan met de enkele constatering dat de redelijke termijn van berechting in eerste aanleg is overschreden.

Gelet op de ouderdom van het feit, het feit dat Verdachte niet eerder voor een soortgelijk feit is veroordeeld en gelet op artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, is het hof van oordeel dat oplegging van een geldboete en een taakstraf passend is.

Omdat het hof kiest voor een geldboete naast een taakstraf komt het hof tot een lager aantal uren taakstraf dan door de advocaat-generaal is gevorderd.

Het hof zoekt bij het vaststellen van de hoogte van de geldboete aansluiting bij het door de belastingkamer van dit hof in de fiscale zaak onherroepelijk vastgesteld belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang ter hoogte van €400.000, over welk bedrag door Verdachte ten onrechte geen inkomstenbelasting zou zijn betaald, indien dit strafbare feit niet zou zijn ontdekt. Indien van een dergelijk bedrag wordt uitgegaan, zou Verdachte 25% van het ontdoken bedrag aan boete hebben moeten betalen bij een afdoening door de fiscus. Het hof acht een geldboete van €100.000 daarom passend naast een taakstraf.

Lees hier de volledige uitspraak.