Rechtbank Amsterdam 11 september 2016, ECLI:NL:RBAMS:2015:10126

De overlevering wordt verzocht ten behoeve van een door de justitiële autoriteiten van de uitvaardigende lidstaat ingesteld strafrechtelijk onderzoek ter zake van het vermoeden dat de opgeëiste persoon zich schuldig heeft gemaakt aan naar het recht van Italië strafbare feiten.

Strafbaarheid

Feit vermeld op bijlage 1 bij de OLW

Onderzoek naar de dubbele strafbaarheid van feit I waarvoor de overlevering wordt verzocht moet achterwege blijven, nu de uitvaardigende justitiële autoriteit dit strafbare feit heeft aangeduid als een feit vermeld in de lijst van bijlage 1 bij de OLW. Dit feit valt op deze lijst onder nummer 5, te weten:

illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen.

Volgens de in rubriek c) van het EAB vermelde gegevens is op dit feit naar het recht van Italië een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste drie jaren gesteld.

Feiten waarvoor dubbele strafbaarheid is vereist

De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft de feiten II A, II B, II C, II D, II E en II J niet aangeduid als feiten waarvoor het vereiste van toetsing van dubbele strafbaarheid niet geldt. Overlevering kan in dat geval alleen worden toegestaan indien voldaan wordt aan de in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, 2e OLW gestelde eisen.

De rechtbank stelt vast dat hieraan is voldaan.

De feiten leveren naar Nederlands recht op:

II A deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde en vijfde lid, van de Opiumwet

II B medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met in artikel 10, vijfde lid, van de Opiumwet gegeven verbod

II C medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met in artikel 10, vijfde lid, van de Opiumwet gegeven verbod

II D medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met in artikel 10, vijfde lid, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

II E medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met in artikel 10, vijfde lid, van de Opiumwet gegeven verbod

II J medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met in artikel 10, vijfde lid, van de Opiumwet gegeven verbod

Weigeringsgrond als bedoeld in artikel 9, eerste lid, OLW

Standpunt van de verdediging

De raadslieden hebben betoogd dat:

de overlevering primair moet worden geweigerd op grond van het ne bis in idem-beginsel;
de overlevering subsidiair moet worden geweigerd voor de feiten die zijn begaan in de periode van 1 november 2010 tot en met 25 mei 2011 en
de overlevering meer subsidiair moet worden geweigerd voor de feiten die vóór augustus 2009 zijn begaan.

Zij hebben daartoe het volgende aangevoerd.

Het EAB heeft betrekking op deelname aan een criminele organisatie in de periode van ten minste augustus 2009 tot en met mei 2011 en op een aantal drugsfeiten die de export van drugs uit Nederland betreffen.

De opgeëiste persoon is in Nederland tweemaal vervolgd voor overtreding van de Opiumwet. In de eerste zaak (parketnummer 13/420560-09; 23/000627-10) is hij vervolgd voor het plegen van voorbereidingshandelingen als bedoeld in de Opiumwet (pleegdatum 4 juni 2009).

In de tweede zaak is de opgeëiste persoon als verdachte aangemerkt van de volgende feiten:

1. de export van cocaïne, pleegperiode 1 november 2010 tot en met 25 mei 2011;

2. het voorhanden hebben van cocaïne, pleegdatum 25 mei 2011;

3. het bewerken, bereiden etc. van cocaïne, pleegperiode 1 november 2010 tot en met 25 mei 2011;

4. het plegen van voorbereidingshandelingen, pleegperiode 1 april 2011 tot en met 25 mei 2011;

5. Het voorhanden hebben van cocaïne, pleegperiode 3 december 2012 tot 12 december 2012.

In het licht van de Europese jurisprudentie en de rechtspraak van de Hoge Raad zijn de feiten waarvoor de opgeëiste persoon in Nederland is vervolgd en de feiten uit het EAB dermate met elkaar verweven, dat sprake is van dezelfde feiten als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht.

Het ne bis in idem-beginsel als bedoeld in artikel 9 OLW staat in de weg aan overlevering voor de feiten 2, 3 en 4, omdat de rechtbank Amsterdam vonnis heeft gewezen over deze feiten en dat vonnis onherroepelijk is.

Het ne bis in idem-beginsel staat eveneens in de weg aan overlevering voor feit 1, omdat ter zake van dat feit het Openbaar Ministerie een beslissing ten gronde heeft genomen door de vervolging voor dit feit te seponeren met code 01 (ten onrechte als verdachte aangemerkt).

Dat sepot is onherroepelijk en bindend en biedt in Nederland zonder meer bescherming tegen een hernieuwde vervolging voor hetzelfde feit. Uit de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie, in het bijzonder HvJ EG 22 december 2008, NJ 2009/511 (Turanský), volgt dat in geval van zo een beslissing artikel 54 SUO bescherming biedt tegen een hernieuwde vervolging in een andere staat.

Van de door de officier van justitie voorgestane oplossing van het ne bis in idem-probleem, zoals hierna onder 5.2 verwoord, zullen de Italiaanse autoriteiten niets begrijpen.

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de overlevering toelaatbaar is, behalve voor zover de Italiaanse autoriteiten beogen de opgeëiste persoon ook te vervolgen voor de feiten 1, 2 en 3 van de tenlastelegging in de zaak met parketnummer 13/706452-11. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

De zaak met parketnummer 13/420560-09 (23/000627-10) betreft andere feiten dan de feiten waarop het EAB betrekking heeft. Ten aanzien van de veroordeling in die zaak is dan ook geen sprake van ne bis in idem.

De feiten 4 -8 van de tenlastelegging in de zaak met parketnummer 13/706452-11 hebben niets te maken met de feiten waarop het EAB betrekking heeft. Daar kan men voor de feiten 1-3 anders over denken.

Ne bis in idem is problematisch in geval van verdenking van deelname aan een criminele organisatie. De feiten 1-3 hebben deels betrekking op hetzelfde feit en deels niet. De vraag is echter waar men de grens moet leggen.

De enige methode om vervolging voor hetzelfde feit in Italië te voorkomen is dat de rechtbank de overlevering toestaat, behalve voor zover beoogd is te vervolgen voor de feiten 1-3. Als de rechtbank deze uitzondering duidelijk formuleert, dan zullen de Italiaanse autoriteiten de vervolging kunnen beperken tot feiten waarvoor de opgeëiste persoon niet in Nederland is berecht.

Een sepotbeslissing valt niet onder de in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, OLW genoemde beslissingen en staat dus niet in de weg aan de overlevering.

Oordeel van de rechtbank

Artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b en d en e, OLW luidt als volgt:

Overlevering van de opgeëiste persoon wordt niet toegestaan voor een feit ter zake waarvan:

(…)

b. hij in Nederland is vervolgd maar hernieuwde vervolging is uitgesloten op grond van artikel 255, eerste of tweede lid, of artikel 255a, eerste of tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, dan wel in Nederland het recht tot strafvordering is vervallen omdat hij aan voorwaarden heeft voldaan die door de officier van justitie voor aanvang van de terechtzitting ter voorkoming van de strafvervolging zijn gesteld;

(…)

d. hij bij gewijsde van de Nederlandse rechter is vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging, dan wel te zijnen aanzien een overeenkomstige onherroepelijke beslissing door een rechter van een andere lidstaat van de Europese Unie of van een derde land is genomen;

e. hij bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld, in gevallen waarin:

1º. de opgelegde straf of maatregel reeds is ondergaan;

2º. de opgelegde straf of maatregel niet meer voor tenuitvoerlegging of verdere tenuitvoerlegging vatbaar is;

3º. de veroordeling een schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel inhoudt;

4º. de opgelegde straf of maatregel in Nederland wordt ondergaan;

Het arrest van 12 april 2012

Bij onherroepelijk arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 12 april 2012 in de zaak met parketnummer 13/420560-09 (23/000627-10) is de opgeëiste persoon veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden wegens, kort gezegd, 1) het aanwezig hebben van cocaïne op 4 juni 2009 in Amsterdam en 2) voorbereidingshandelingen met betrekking tot cocaïne op 4 juni 2009 in Amsterdam. De opgeëiste persoon bevindt zich thans in detentie ter tenuitvoerlegging van de opgelegde straf.

Voor zover de raadsman heeft bedoeld te stellen dat vanwege dit arrest de overlevering moet worden geweigerd voor feiten die zijn begaan vóór augustus 2009, verwerpt de rechtbank dit verweer. Het EAB heeft betrekking op feiten die zouden zijn begaan in de periode van augustus 2009 tot en met 25 mei 2011. Niet is aannemelijk geworden dat de op 4 juni 2009 begane feiten waarvoor de opgeëiste persoon in Nederland is veroordeeld en de in het EAB genoemde feiten waarvan de opgeëiste persoon in Italië wordt verdacht naar tijd, plaats en voorwerp een geheel van onlosmakelijk met elkaar verbonden concrete omstandigheden opleveren (zie voor dit criterium HvJ EU 16 november 2010, C-261/09, ECLI:EU:C:2010:683 (Mantello), punt 39).

Het vonnis van 5 december 2013

Voor wat betreft de zaak met parketnummer 13/706452-11 hanteert de rechtbank de nummering van de feiten zoals die in de tenlastelegging en het vonnis van 5 december 2013 voorkomen. Deze nummering wijkt af van die nummering van de raadsman en van het uittreksel Justitiële Documentatie. De tenlastelegging is als bijlage 2 aan deze uitspraak gehecht.

In deze zaak is de opgeëiste persoon onder meer vervolgd voor, kort samengevat, de volgende feiten:

het op 25 mei 2011 te Amsterdam met anderen opzettelijk aanwezig hebben van hoeveelheden heroïne en/of cocaïne (feit 1);
het in de periode van 1 april 2011 tot en met 25 mei 2011 te Amsterdam met anderen opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken en/of vervaardigen, dan wel opzettelijk aanwezig hebben van hoeveelheden cocaïne (feit 2);
het in dezelfde periode en op dezelfde plaats voorhanden hebben van voorwerpen en versnijdingsmiddelen die bestemd waren om de handel in of in- of uitvoer van harddrugs voor te bereiden en/of bevorderen (feit 3).

Bij onherroepelijk vonnis van 5 december 2013 heeft de Rechtbank Amsterdam de opgeëiste persoon vrijgesproken van de feiten 1 en 2 en hem onder meer voor feit 3 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Uit het uittreksel Justitiële Documentatie volgt dat deze straf geheel ten uitvoer is gelegd.

Niet aannemelijk is geworden dat de feiten 4-8 waarvoor de opgeëiste persoon in Nederland onherroepelijk is berecht en de in het EAB genoemde feiten waarvan de opgeëiste persoon in Italië wordt verdacht naar tijd, plaats en voorwerp een geheel van onlosmakelijk met elkaar verbonden concrete omstandigheden opleveren. Artikel 9, eerste lid, aanhef en onder d en e, OLW staat in zoverre dan ook niet in de weg aan de overlevering, zodat de rechtbank het verweer in zoverre verwerpt.

Naar het oordeel van de rechtbank is wel aannemelijk geworden dat de feiten 1-3 waarvoor de opgeëiste persoon in Nederland onherroepelijk is berecht en de in het EAB opgenomen verdenking ter zake van deelname aan een criminele organisatie ten dele naar tijd, plaats en voorwerp een geheel van onlosmakelijk met elkaar verbonden concrete omstandigheden opleveren. In zoverre zal de rechtbank de overlevering moeten weigeren.

Voor het overige is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk geworden dat van zo een onlosmakelijk verband van concrete omstandigheden sprake is. De rechtbank verwerpt in zoverre dan ook het verweer.

Het sepot “ten onrechte als verdachte vermeld”

Het uittreksel Justitieel Documentatieregister vermeldt onder parketnummer 13/706452-11 het volgende feit:

Feit 1 Art. 10 lid 5 Opiumwet

art 2 ahf/ond A Opiumwet

art 47 lid 1 ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht

Maat. klassif. Heroïne/cocaïne

Pleegperiode 1 november 2010 tot en met 25 juli 2011

Volgens het uittreksel is ten aanzien van dit feit de volgende beslissing genomen:

Sepotgrond: tn onr.als verd.vermld

In het midden kan blijven of de in het EAB genoemde feiten onlosmakelijk verbonden zijn met dit feit, omdat de ten aanzien van dit feit genomen beslissing hoe dan ook niet in de weg staat aan de overlevering.

De opsomming in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, OLW van Nederlandse beslissing tot beëindiging van de vervolging die een beletsel voor overlevering opleveren, is limitatief. Een sepot “ten onrechte als verdachte vermeld” valt niet onder die opsomming (Rb. Amsterdam 13 juni 2008, RK-nummer 08/1568, niet gepubliceerd).

De rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over artikel 54 SUO dwingt niet tot de opvatting dat het sepot moet worden gelijkgesteld met de in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, OLW opgesomde gevallen.

Van onherroepelijke berechting in de zin van artikel 54 SUO en van artikel 3, punt 2, van het Kaderbesluit EAB waaraan artikel 9, eerste lid, aanhef en onder d en e, OLW uitvoering geeft, is immers sprake, “wanneer na een strafprocedure de strafvervolging definitief is beëindigd” (HvJ EU 16 november 2010, C-261/09, ECLI:EU:C:2010:683 (Mantello), punt 45).

Niet is gesteld noch is aannemelijk geworden dat door of namens het Openbaar Ministerie aan de opgeëiste persoon is meegedeeld dat de vervolging voor het bedoelde feit is geseponeerd. De enkele vermelding in het uittreksel Justitieel Documentatieregister kan bij de opgeëiste persoon niet de gerechtvaardigde verwachting wekken dat hij voor dat feit niet meer zal worden vervolgd (HR 30 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4878).

Anders dan de in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, OLW genoemde beslissingen, beëindigt het niet door of namens het Openbaar Ministerie aan de verdachte bekend gemaakte sepot “ten onrechte als verdachte vermeld” naar Nederlands recht de strafvervolging dus niet definitief.

De rechtbank verwerpt dan ook het verweer.

Weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de OLW

De rechtbank stelt vast dat het EAB betrekking heeft op strafbare feiten die geacht worden geheel of gedeeltelijk op Nederlands grondgebied te zijn gepleegd. Artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de OLW verbiedt in een dergelijk geval de overlevering voor deze feiten.

De vordering van de officier van justitie

De officier van justitie heeft echter overeenkomstig artikel 13, tweede lid, van de OLW gevorderd dat wordt afgezien van de weigeringsgrond en heeft daartoe de volgende argumenten aangevoerd:

in Italië heeft het onderzoek een aanvang genomen en in Italië bevindt zich bewijs;
er zijn in totaal 35 medeverdachten van wie een deel reeds is/wordt vervolgd in Italië;
de verdovende middelen waren bestemd voor de Italiaanse markt en de rechtsorde in Italië is daarmee rechtstreeks geschaad;
Italië beoogt overlevering van een andere opgeëiste persoon;
in Italië zijn verdovende middelen ingevoerd.

Het voorgaande brengt volgens de officier van justitie mee dat uit het oogpunt van een goede rechtsbedeling overlevering aan de Italiaanse autoriteiten dient plaats te vinden en overname van de strafzaak door Nederland niet de voorkeur verdient.

Het standpunt van de verdediging

De raadslieden hebben betoogd dat de overlevering moet worden geweigerd, omdat de vordering van de officier van justitie niet redelijk is. Zij hebben daartoe het volgende aangevoerd.

Het zwaartepunt van de zaak ligt in Nederland, omdat:

de vermeende misdrijven in Nederland zijn gepleegd;
de opsporing grotendeels in Nederland heeft plaatsgevonden;
het bewijsmateriaal tegen de opgeëiste persoon hoofdzakelijk voortkomt uit het Nederlandse onderzoek. Nederland heeft dit bewijsmateriaal overgedragen in het kader van artikel 552p van het Wetboek van Strafvordering en
de opgeëiste persoon naar aanleiding van dat onderzoek al in Nederland is vervolgd voor aanpalende feiten.

De opgeëiste persoon heeft er belang bij dat de onderhavige zaak niet wordt overgedragen aan Italië, zodat hij zijn verdedigingsrechten ten volle kan benutten. Het overgrote deel van het belastende bewijs bestaat immers uit resultaten uit Nederlands opsporingsonderzoek, zodat het onderzoek in het kader van de verdediging ook geheel in Nederland zal moeten plaatsvinden. Een dergelijk onderzoek zal vanuit Italië ondoenlijk blijken te zijn, zodat een schending van het recht op een eerlijk proces dreigt. Bovendien zal bij overdracht van de zaak aan Italië hoogstwaarschijnlijk onvoldoende rekening worden gehouden met het feit dat de opgeëiste persoon in Nederland al is vervolgd voor feiten die onlosmakelijk samenhangen met de feiten waarop het EAB betrekking heeft.

Ook de persoonlijke omstandigheden van de opgeëiste persoon moeten worden meegewogen. De opgeëiste persoon verblijft sinds 2008 in Nederland en woont hier samen met zijn vriendin. In Italië heeft hij niets en niemand die naar hem zal omkijken.

Concluderend brengt de goede rechtsbedeling mee dat een eventuele strafvervolging in Nederland geschiedt.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank stelt voorop dat artikel 13, tweede lid, van de OLW haar slechts een marginale toetsing van de vordering van de officier opdraagt en voor een verdergaande beoordeling geen ruimte biedt. Gelet op de door de officier van justitie aangevoerde argumenten heeft de officier van justitie in redelijkheid tot zijn vordering kunnen komen.

Voor een deel berust het verweer van de raadsman op stellingen die de rechtbank hiervoor onder 5 al heeft verworpen. Voor zover het verweer betrekking heeft op een dreigende schending van het recht op een eerlijk proces en van het specialiteitsbeginsel, is het verweer speculatief en stuit het overigens af op het vertrouwen dat de Italiaanse autoriteiten de grondrechten van de opgeëiste persoon zullen eerbiedigen en het specialiteitsbeginsel zullen naleven. Ook overigens is hetgeen de raadsman heeft aangevoerd onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

Er dient dan ook te worden afgezien van de in artikel 13, eerste lid, onder a, van de OLW bedoelde weigeringsgrond.

Conclusie

Nu is vastgesteld dat het EAB voldoet aan de eisen van artikel 2 OLW en dat voor een deel van de feiten geen weigeringsgronden aan de overlevering in de weg staan, dient de overlevering voor dat deel van de feiten te worden toegestaan. Voor het overige moet zij worden geweigerd.

Lees hier de volledige uitspraak.