Gerechtshof Amsterdam 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3968

De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van artikel 184 Wetboek van Strafrecht (Sr) wegens overtreding op 23 december 2017 van het jegens de verdachte uitgevaardigde bestuurlijke gebiedsverbod.

Hij heeft hiertoe, samengevat, het volgende aangevoerd.

Op 1 december 2017 heeft de politierechter in de rechtbank Amsterdam aan de verdachte bij wijze van een vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v Sr een gebiedsverbod opgelegd dat betrekking had op hetzelfde gebied als dat waarop het bestuurlijke gebiedsverbod zag. De niet-naleving door de verdachte van de vrijheidsbeperkende maatregel op 23 december 2017 gaf de officier van justitie aanleiding tot het indienen van een vordering tot tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis. Door de verdachte daarna te vervolgen ter zake van artikel 184 Sr is in strijd met artikel 68 Sr gehandeld, nu sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 Sr en van het andermaal vervolgen van de verdachte.

Subsidiair staan de beginselen van een behoorlijke procesorde aan de onderhavige vervolging in de weg, zoals de Hoge Raad heeft bepaald ten aanzien van het alcoholslotprogramma in zijn arrest van 3 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:434), in aanmerking genomen dat de (vordering tot) tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis een “criminal charge” is.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat noch in artikel 68 Sr noch in de beginselen van een behoorlijke procesorde een belemmering is te vinden voor de onderhavige vervolging van de verdachte.

Wettelijk kader

De in deze zaak relevante bepalingen luiden als volgt.

Artikel 68 Wetboek van Strafrecht (Sr):

1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba onherroepelijk is beslist.

2. Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:

1° vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;

2° veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf.

3. Niemand kan worden vervolgd wegens een feit dat te zijnen aanzien in een vreemde staat onherroepelijk is afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde, door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging.

Artikel 38v Sr:

1. Ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten kan een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid worden opgelegd bij de rechterlijke uitspraak:

1°. waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;

2°. waarbij overeenkomstig artikel 9a wordt bepaald dat geen straf zal worden opgelegd.

2. De maatregel kan inhouden dat de verdachte wordt bevolen:

a. zich niet op te houden in een bepaald gebied,

b. zich te onthouden van contact met een bepaalde persoon of bepaalde personen,

c. op bepaalde tijdstippen of gedurende een bepaalde periode op een bepaalde locatie aanwezig te zijn,

d. zich op bepaalde tijdstippen te melden bij de daartoe aangewezen opsporingsambtenaar.

3. De maatregel kan voor een periode van ten hoogste vijf jaren worden opgelegd.

4. De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van de officier van justitie, bevelen dat de maatregel dadelijk uitvoerbaar is indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt of zich belastend gedraagt jegens een bepaalde persoon of bepaalde personen.

5. Het bevel, bedoeld in het vierde lid, kan door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven.

6. De maatregel kan tezamen met straffen en andere maatregelen worden opgelegd.

Artikel 38w Sr:

1. In het vonnis waarbij de maatregel als bedoeld in artikel 38v wordt opgelegd, beveelt de rechter dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan.

2. De rechter bepaalt in het vonnis de duur van de vervangende hechtenis die ten hoogste ten uitvoer wordt gelegd voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan. De duur van deze vervangende hechtenis wordt in gehele dagen, weken of maanden vastgesteld en bedraagt ten minste drie dagen.

3. De totale duur van de tenuitvoergelegde vervangende hechtenis bedraagt ten hoogste zes maanden.

4. Toepassing van de vervangende hechtenis heft de verplichtingen ingevolge de maatregel, bedoeld in artikel 38v, tweede lid, niet op.

Artikel 38x Sr:

1. Indien er ernstige redenen bestaan voor het vermoeden dat de veroordeelde de maatregel niet naleeft of heeft nageleefd, kan zijn aanhouding worden bevolen door het openbaar ministerie. Indien het bevel van het openbaar ministerie niet kan worden afgewacht, kan de hulpofficier de aanhouding van de veroordeelde bevelen. De hulpofficier geeft van de aanhouding onverwijld schriftelijk of mondeling kennis aan het openbaar ministerie.

2. Het openbaar ministerie dient na aanhouding onverwijld een vordering tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis in bij de rechter-commissaris.

3. De rechter-commissaris beslist binnen driemaal vierentwintig uur na indiening van de vordering. Hangende de beslissing van de rechter-commissaris wordt de aangehouden veroordeelde niet in vrijheid gesteld.

4. De veroordeelde wordt door de rechter-commissaris gehoord. De artikelen 39 en 191 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing. De raadsman is bevoegd bij het onderzoek tegenwoordig te zijn en van de daarop betrekking hebbende stukken kennis te nemen.

5. Indien de rechter-commissaris de vordering van het openbaar ministerie toewijst, beveelt hij de gehele of gedeeltelijke tenuitvoerlegging van de in het vonnis bepaalde vervangende hechtenis. De vrijheidsbeneming ondergaan op grond van het derde lid wordt geheel in mindering gebracht op de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis. Indien hij de vordering afwijst, wordt de aangehouden veroordeelde in vrijheid gesteld.

6. Het openbaar ministerie stelt de veroordeelde onverwijld schriftelijk in kennis van de beslissing van de rechter-commissaris. De kennisgeving behelst het oordeel van de rechter-commissaris over het niet naleven van de maatregel, alsmede het aantal dagen vervangende hechtenis.

7. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris staat voor de veroordeelde en het openbaar ministerie binnen veertien dagen hoger beroep open bij de rechter die de maatregel oplegde. Bij het instellen van hoger beroep zendt het openbaar ministerie de daarop betrekking hebbende stukken aan het gerecht toe. De rechter bepaalt daarop onverwijld een dag voor het onderzoek van de zaak, tenzij hij vaststelt dat de veroordeelde in zijn hoger beroep niet ontvankelijk is. Het openbaar ministerie doet de veroordeelde tot bijwoning van de zitting oproepen onder betekening van de vordering. De artikelen 14i en 14j zijn van overeenkomstige toepassing.

Artikel 38ij Sr:

In de gevallen waarin een vordering tot tenuitvoerlegging, als bedoeld in artikel 38x, tweede lid, wordt afgewezen, het openbaar ministerie in zijn vordering niet ontvankelijk wordt verklaard, of de rechter de beslissing van de rechter-commissaris tot tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 38x, vijfde lid, vernietigt, of indien de zaak eindigt zonder oplegging van de maatregel als bedoeld in artikel 38v, kan het gerecht in feitelijke aanleg dat als laatste over de vrijheidsbeperkende maatregel heeft geoordeeld op verzoek van de veroordeelde hem een vergoeding ten laste van de staat toekennen voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van vrijheidsbeneming ondergaan uit hoofde van artikel 38x. De artikelen 89, eerste lid, tweede volzin, tweede lid, en zesde lid, 90 en 93 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van artikel 38v e.v. Sr houdt onder meer het volgende in (Kamerstukken II 2010-2011, 32 551, nr. 3):

Dit wetsvoorstel strekt ertoe aan de rechter meer mogelijkheden te verschaffen om effectieve en op de situatie toegesneden maatregelen te treffen in reactie op een strafbaar feit. Ten behoeve van het voorkomen van herhaling van strafbare feiten of belastend gedrag jegens personen krijgt de rechter de mogelijkheid een gebiedsverbod, contactverbod of meldplicht op te leggen als maatregel. Dit is van belang bij veroordeling wegens strafbare feiten waarbij vrees bestaat dat de verdachte na veroordeling opnieuw een strafbaar feit zal plegen dat de leefomgeving van burgers aantast dan wel slachtoffers of getuigen zal benaderen of lastigvallen. Het kan gaan om relatief lichte feiten, zoals vernielingen van straatmeubilair, het ingooien van winkelruiten, het toebrengen van andere schade aan winkels of bij woningen, of in de buurt van stadions en uitgaanscentra, alsook overtredingen van de algemene plaatselijke verordening (APV) zoals hinderlijk gedrag op of aan de weg of openlijk drankgebruik.

Het belang van dit wetsvoorstel is dat de strafrechter een algemene bevoegdheid krijgt om met een specifieke maatregel het afgekeurde gedrag te doen ophouden, wanneer door het plegen van een strafbaar feit de rechtsorde geschokt is en de leefomgeving van burgers of slachtoffers en getuigen bescherming behoeft.

Dit wetsvoorstel moet worden bezien in de reeks van (wettelijke) inspanningen die nodig zijn om Nederland veiliger te maken. Een relatief kleine groep van personen recidiveert veelvuldig en is daarmee verantwoordelijk voor een groot aandeel van de criminaliteit en overlast. Veel nieuwe maatregelen hebben mede daarom betrekking op preventie, waarbij regelmatig gebruik wordt gemaakt van het bestuursrechtelijke instrumentarium. Dit is echter niet voldoende. Ook het strafrechtelijke instrumentarium dient zo volledig mogelijk te zijn, opdat de rechter optimaal is toegerust om gepleegde strafbare feiten effectief en voortvarend af te doen.

In de praktijk doen zich strafbare feiten voor waarbij niet kan worden volstaan met geldboetes, taakstraffen of (lichte) vrijheidsstraffen, maar waar gerichte maatregelen nodig zijn om de omgeving te beschermen. Het kan hier gaan om situaties van aanhoudende overlast doordat personen strafbare feiten plegen die de leefbaarheid in bepaalde wijken aantast of om verdachten die – bijvoorbeeld bij bepaalde voetbalwedstrijden of tijdens het uitgaan – bij herhaling vernielingen aanrichten of openlijk geweld plegen. Tevens kan het gaan om een verdachte van een strafbaar feit, bijvoorbeeld eenvoudige mishandeling, die ernstig belastend gedrag jegens het slachtoffer of een getuige vertoont. In dergelijke situaties moet voorkomen worden dat de getuige of het slachtoffer ongevraagd op hinderlijke wijze met de verdachte dreigt geconfronteerd te worden. Het wordt aan het oordeel van de strafrechter overgelaten in welke concrete gevallen een wijkverbod, contactverbod of meldplicht een passende sanctie is. De toepassing van de maatregel wordt wel beperkt door het wettelijk omschreven doel van de maatregel: de beveiliging van de maatschappij of de voorkoming van strafbare feiten. Dit betekent dat de rechter de maatregel alleen kan opleggen indien hij oordeelt dat er rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit zal plegen dan wel zich belastend naar personen toe zal gedragen

Met de uitspraak van de rechter wordt de veroordeelde uit het gebied geweerd waar hij het strafbare feit heeft begaan en de rechtsorde heeft geschonden of verboden nog contact te hebben met bepaalde personen. Op deze wijze wordt met een beperkte ingreep voorkómen dat nieuwe strafbare feiten worden gepleegd en wordt de leefomgeving van burgers beschermd. Doordat de veroordeelde wordt getroffen in zijn bewegingsvrijheid, kan dit worden ervaren als een straf, maar dat is niet het doel van de sanctie. De eis van evenredigheid tussen delict en sanctie of van verwijtbaarheid – die bij de toepassing van straffen geldt – zou effectuering van dit gewenste optreden in bepaalde gevallen in de weg kunnen staan. Om de hierboven geschetste redenen is gekozen voor de vorm van een strafrechtelijke maatregel en niet van een straf.

Door een gebiedsverbod, contactverbod of meldplicht wordt de vrijheid aan de verdachte niet ontnomen, maar wel gericht beperkt om verdere overlast te verhoeden. Hiermee kan de voorgestelde zelfstandige rechterlijke maatregel worden beschouwd als anders van karakter en veel minder ingrijpend dan de ISD-maatregel. Wel is een vergelijking mogelijk met de ISD-maatregel waar het gaat om het preventieve karakter van de maatregel – hetgeen tot uitdrukking komt in de doelomschrijving (beveiliging maatschappij of voorkoming van strafbare feiten) en de in verhouding tot de gepleegde strafbare feiten in bepaalde gevallen mogelijk lange periode van twee jaren, gedurende welke de maatregel kan worden opgelegd.

De regeling van de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis is opgenomen in artikel 38x Sr en is gemodelleerd naar de procedures van de schorsing van de voorwaardelijke invrijheidstelling (artikel 15h Sr) en de voorlopige tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke vrijheidsstraf bij het niet naleven van enige gestelde voorwaarde (artikel 14fa Sr als voorgesteld in het Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling).

De reden om aan te sluiten bij de regelingen van de genoemde artikelen 15h en 14fa Sr is dat een snelle rechterlijke beslissing is geboden. Daarom is deze taak neergelegd bij de rechter-commissaris, naar analogie van de regeling van de genoemde artikelen 15d en 14fa Sr. Anders dan in die artikelen, is er evenwel niet in voorzien dat na de beslissing van de rechter-commissaris een definitieve beslissing door de zittingsrechter wordt gegeven. Wel is er naar aanleiding van het daartoe strekkende advies van de Raad voor de rechtspraak in voorzien dat de veroordeelde tegen de beslissing van de rechter-commissaris in beroep kan gaan bij de rechter. Langs deze weg kan door de veroordeelde wel een oordeel worden gevraagd aan de zittingsrechter die de maatregel heeft opgelegd.

Feitelijke toedracht

Op 16 november 2017 is namens de burgemeester van Amsterdam aan de verdachte een gebiedsverbod met betrekking tot “Overlastgebied Centrum” opgelegd voor de duur van drie maanden, ingaande op 18 november om 00.01 uur. Aan dat gebiedsverbod is een overzichtskaart van het betrokken gebied gehecht.

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 1 december 2017 de verdachte ter zake van artikel 184 Sr (overtreding van voormeld gebiedsverbod op 27 november 2017, zaak H) veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier weken, waarvan twee weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, alsmede tot een vrijheidsbeperkende maatregel voor de duur van één jaar, met bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid daarvan en zeven dagen vervangende hechtenis per overtreding. Die vrijheidsbeperkende maatregel behelsde een gebiedsverbod voor hetzelfde gebied als dat waarop het twee weken eerder uitgevaardigde bestuurlijke gebiedsverbod betrekking had.

Op 23 december 2018 is de verdachte aangehouden op grond van artikel 184 Sr, omdat hij zich toen bevond in voormeld gebied. Hij is diezelfde dag “formeel” heengezonden, maar bleef wel gedetineerd. Op 24 december 2018 heeft de officier van justitie bij de rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam een vordering tot tenuitvoerlegging van zeven dagen vervangende hechtenis ingediend. De rechter-commissaris heeft (bij beslissing van 24 december 2018) die vordering afgewezen op de grond dat de verdachte na zijn “formele” heenzending zonder titel was gedetineerd en pas toen is besloten tot indiening van voornoemde vordering, zodat die vordering niet “onverwijld” als bedoeld in artikel 38x, tweede lid, Sr was ingediend.

Het dossier en het onderzoek ter terechtzitting evenmin, bevat geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat de officier van justitie tegen deze beslissing in beroep is gegaan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat die beslissing onherroepelijk is geworden.

Beoordeling

De onderhavige beslissing van de rechter-commissaris op de vordering van de officier van justitie tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis wegens niet-naleving van de verdachte van de hem opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel is niet een beslissing van een strafrechter die (onherroepelijk) in een reguliere strafzaak heeft geoordeeld over de gegrondheid van de vervolging van de verdachte, op welke situatie artikel 68 Sr in het bijzonder ziet. Niettemin brengt redelijke wetsuitleg naar het oordeel van het hof mee dat het bepaalde in artikel 68 Sr van toepassing is op beslissingen als de onderhavige. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de vrijheidsbeperkende maatregel strafrechtelijk van aard is, niet-naleving ervan kan resulteren in tenuitvoerlegging van vrijheidsbeneming (vervangende hechtenis), de beslissing terzake aan de rechter-commissaris is, naar mag worden aangenomen de rechter-commissaris die is belast met de behandeling van strafzaken en de beoordeling in beroep (artikel 38x, zevende lid, Sr) aan de strafrechter is die over de vrijheidsbeperkende maatregel (in de strafzaak) heeft geoordeeld.

Indien over de toepasselijkheid van artikel 68 Sr anders zou moeten worden gedacht, heeft het volgende te gelden.

De procedure die leidt tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis en de strafrechtelijke vervolging vinden hun oorsprong in hetzelfde feit, nu de aan de betrokkene verweten gedraging een en dezelfde is: het zich op 23 december 2017 bevinden in een als overlastgebied aangewezen gedeelte van het centrum van Amsterdam, hetgeen hem niet was toegestaan. Voorts overlappen de achterliggende beschermde rechtsgoederen elkaar doordat zij (mede) zien op het tegengaan van overlast in de openbare ruimte en derhalve (mede) de openbare orde beschermen. Ook de gevolgen van het niet naleven van de opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel en van het niet naleven van een door de burgemeester opgelegd gebiedsverbod komen overeen, nu beide kunnen leiden tot vrijheidsbeneming na tussenkomst van justitie en de strafrechtspraak.

Op grond hiervan moet worden geconstateerd dat het strafrechtelijk vervolgen van de verdachte ter zake van het misdrijf van artikel 184 Sr door het hem opgelegde gebiedsverbod van de burgemeester niet na te leven op gespannen voet staat met het aan artikel 68 Sr ten grondslag liggende beginsel dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd voor het begaan van hetzelfde feit.

Evenals in de zaken over het alcoholslotprogramma zijn in de onderhavige zaak, zoals de raadsman terecht heeft opgemerkt, internationaalrechtelijke bepalingen – artikel 14, zevende lid, Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, artikel 4, eerste lid, van het zevende Protocol bij het EVRM en artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – niet van toepassing. Maar zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 3 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:434) heeft overwogen, kunnen aan die regelgeving en de daarop gebaseerde rechtspraak elementen worden ontleend die voor de beoordeling in kwesties als de onderhavige van belang zijn. Die leiden er naar het oordeel van het hof toe dat, indien artikel 68 Sr ten deze niet direct toepasselijk zou moeten worden geacht, de strafvervolging van een verdachte ter zake van het overtreden van een (bestuurlijk) gebiedsverbod in strijd is met de beginselen van een goede procesorde in die gevallen waarin op grond van hetzelfde feit onherroepelijk is beslist op de vordering van de officier van justitie tot tenuitvoerlegging van de vervangende wegens niet-naleving van een opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v Sr.

Het hof zal het openbaar ministerie dan ook niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging ter zake van het in zaak E ten laste gelegde.

Lees hier de volledige uitspraak.