Parket bij de Hoge Raad 27 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:945

De verdachte is veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren wegens opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.

Middel

Het middel klaagt dat de verwerping door het hof van het in hoger beroep gevoerde verweer dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv dat dient te leiden tot bewijsuitsluiting blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.

In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het hof door te oordelen dat het handelen van verbalisant betrokkene 1 in de woning van de verdachte “niet hoort bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv” een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, althans dat dit oordeel onjuist is dan wel onvoldoende gemotiveerd. Gesteld wordt dat een politieambtenaar zoals verbalisant betrokkene 1 24 uur per dag politieambtenaar en opsporingsambtenaar is en dat een opsporingsambtenaar buiten diensttijd dezelfde bevoegdheden heeft als tijdens diensttijd. Verder wordt aangevoerd dat de juistheid van de redenering van het hof ongewenste situaties zou kunnen uitlokken, aangezien opsporingsambtenaren in hun vrije tijd bewijs zouden mogen verzamelen op een wijze die tijdens diensttijd onrechtmatig zou zijn. Daarnaast wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verdediging geen in rechte te respecteren belang naar voren heeft gebracht, aangezien de raadsman bij pleidooi onder meer heeft verwezen naar de pleitnotitie van de zitting in eerste aanleg, waarin is aangevoerd dat inbreuk is gemaakt op art. 6 en 8 EVRM.

Conclusie AG

In zijn conclusies van 30 juni 2020 en 7 juli 2020 heeft ambtgenoot Bleichrodt algemene beschouwingen aan het beoordelingskader van art. 359a Sv gewijd, waarin onder meer de beperking van het bereik van art. 359a Sv tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek aan de orde komt. Hij schrijft:

“81. Ook de met de strafzaak in verband staande normschendingen die wél aan het onderzoek ter terechtzitting zijn voorafgegaan, worden niet altijd tot het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 132 Sv gerekend. Naar de heersende opvatting omvat het voorbereidend onderzoek sinds de afschaffing van het gerechtelijk vooronderzoek nog het opsporingsonderzoek, het onderzoek door de rechter-commissaris op grond van Titel III van Boek II van het Wetboek van Strafvordering en het strafrechtelijk financieel onderzoek.

82. Het voorbereidend onderzoek bestaat in hoofdzaak uit opsporingsonderzoek. Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen (art. 132a Sv). Onderzoek dat niet plaatsvindt onder gezag van de officier van justitie, valt in de regel buiten de reikwijdte van art. 359a Sv. Te wijzen valt op het onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst en op strafrechtelijk onderzoek onder gezag van de autoriteiten van vreemde staten in het buitenland.

83. Een bijzondere categorie vormt in dit verband het onderzoek in verband met strafbare feiten dat door burgers wordt uitgevoerd. Het Wetboek van Strafvordering kent de niet met een opsporingstaak belaste burger van oudsher op enige plaatsen strafvorderlijke bevoegdheden toe, maar ook zonder wettelijke bevoegdheid kan de burger op allerlei wijzen aan een strafbaar feit te relateren onderzoeksactiviteiten ontplooien. Ten gevolge van de beperking van art. 359a Sv tot vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek zullen onderzoeksactiviteiten van burgers waarvan politie en justitie geen weet hebben niet onder het bereik van die bepaling vallen, omdat zulk onderzoek niet onder het gezag van de officier van justitie heeft plaatsgevonden.

84. Daar staat tegenover dat sprake kan zijn van een zodanige bemoeienis van de politie en/of het openbaar ministerie bij gedragingen van particulieren die de persoonlijke levenssfeer van de verdachte raken, dat deze als een inmenging van het openbaar gezag kan worden gezien, als bedoeld in art. 8, tweede lid, EVRM. De Hoge Raad acht het niet uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een gedraging van een particulier een zodanige schending vormt van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs. Daarvan kan sprake zijn indien overheidsdienaren op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het gewraakte optreden van die particulier of op enige andere wijze diens gedrag hebben geïnitieerd of gefaciliteerd. Ook strafvermindering kan in voorkomende gevallen als rechtsgevolg in aanmerking komen. (…)

93. Het voorafgaande illustreert dat de onderhavige toegangsdrempel in de huidige rechtspraak in verschillende opzichten scherpe grenzen stelt aan het toepassingsbereik van art. 359a Sv. Maar daarmee is niet alles gezegd. De omstandigheid dat art. 359a Sv geen toepassing vindt, betekent niet zonder meer dat de strafrechter aan vormverzuimen geen gevolgen kan verbinden. De Hoge Raad geeft er blijk van ook buiten het kader van art. 359a Sv ruimte te zien voor het verbinden van de in die bepaling genoemde rechtsgevolgen aan onrechtmatigheden.

94. In dit verband kan worden gedacht aan optreden door particulieren, dat hiervoor al kort ter sprake kwam. In een arrest van 20 maart 2012, waarin de verdachte bij de ingang van een festivalterrein door een particuliere beveiliger indringend was gefouilleerd, bleek niet van overheidsbemoeienis met die fouillering. Zonder art. 359a Sv of de hier besproken toegangsdrempel te noemen, onderschreef de Hoge Raad het oordeel van het hof dat “niet is uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, zo zeer in strijd is met het recht dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs.” Eerder had de Hoge Raad al aanvaard dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen onder omstandigheden een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat ten gevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen. Die benadering kan worden onderschreven.”

In deze zaak staat de vraag centraal of het handelen van verbalisant betrokkene 1 binnen het voorbereidend onderzoek valt. Daarbij speelt een rol of hij heeft gehandeld als politieambtenaar, tevens opsporingsambtenaar, of als burger. In dat kader merk ik op dat een politieambtenaar in beginsel altijd “in functie” is, of dat nu in diensttijd is of daarbuiten. De aanwijzing van de opsporingsambtenaren in art. 141 Sv is niet beperkt tot de diensttijd van de in die bepaling genoemde ambtenaren. Is iemand bijvoorbeeld als ambtenaar aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, dan is die persoon daarmee op grond van art. 141 Sv opsporingsambtenaar. Verder kent de Politiewet 2012 evenmin een beperking van de status van ambtenaar van politie tot de diensttijd van de betreffende ambtenaar. Volgens Naeyé ligt het voor de hand dat een politieambtenaar zijn optreden beperkt tot de uren waarvoor hij ingevolge zijn arbeidscontract is ingeroosterd, maar zal hij ook buiten diensttijd volledig bevoegd zijn om de politietaak uit te oefenen.15 Verder kan onder omstandigheden van politieambtenaren zelfs worden gevergd dat zij buiten diensttijd optreden, aldus art. 59 Besluit algemene rechtspositie politie.

Daarmee is nog niet de vraag beantwoord of het handelen van een opsporingsambtenaar buiten diensttijd in een concreet geval heeft te gelden als handelen van een opsporingsambtenaar en evenmin de vraag of sprake is van opsporing in de zin van art. 132a Sv. Die vragen laten zich mijns inziens ook niet eenvoudig in zijn algemeenheid beantwoorden. Enerzijds kan het uiteraard niet zo zijn dat een opsporingsambtenaar zich simpelweg kan onttrekken aan de voor de opsporing geldende regels en het daarop uitgeoefende toezicht door het onderzoek naar strafbare feiten uit te stellen tot na afloop van zijn diensttijd. Anderzijds kan uit het enkele feit dat men opsporingsambtenaar is bijvoorbeeld moeilijk de conclusie worden getrokken dat elke handeling die men buiten diensttijd pleegt onder gezag van de officier van justitie heeft plaatsgevonden. Het antwoord op de vraag of sprake is van opsporing in de zin van art. 132a Sv zal daarom afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. Als een opsporingsambtenaar bijvoorbeeld een strafvorderlijk dwangmiddel uitoefent, zoals het aanhouden van een verdachte, of zich identificeert als politieambtenaar is het antwoord helder. Maar als het gaat om een bezoek bij een vriend waarbij een strafbaar feit aan het licht komt?

In dit geval heeft het hof onder meer vastgesteld dat verbalisant betrokkene 1 in privétijd op bezoek was bij de verdachte, met wie hij op dat moment al jaren bevriend was, en dat tijdens een gesprek met de verdachte bij betrokkene 1 de gedachte rees dat de verdachte wel eens bezig kon zijn met het kweken van hennep. Betrokkene 1 liep daarop – onder enig protest van de verdachte – de trap op en heeft op de slaapkamer een hennepkwekerij aangetroffen. Verder heeft de verdachte desgevraagd gezegd dat er op zolder nog meer stond. Uit de vaststellingen van het hof volgt dat betrokkene 1 vervolgens in eerste instantie niets heeft gedaan. Hij zag in het aantreffen van de hennepkwekerij kennelijk niet alleen geen aanleiding om over te gaan tot de inzet van strafvorderlijke dwangmiddelen, maar informeerde zijn dienstdoende collega’s ook niet onmiddellijk over wat hij had aangetroffen. Hij zat er kennelijk wel mee in zijn maag en heeft een maand later, na een gesprek met de vertrouwenspersoon van de politie zijn lijnchef geïnformeerd en alsnog een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt. Dat wekt op zijn minst de indruk dat betrokkene 1 aanvankelijk van plan was om het aantreffen van de hennepkwekerij voor zich te houden.

Hoewel er aan getwijfeld kan worden of betrokkene 1 nu als vriend of als opsporingsambtenaar in de woning van de verdachte de trap is opgelopen, meen ik dat het oordeel van het hof dat betrokkene 1 (toen) niet handelde in de hoedanigheid van opsporingsambtenaar en zijn handelen derhalve niet kan worden aangemerkt als opsporing in de zin van artikel 132a Sv geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk vind ik dat oordeel ook niet. Daarbij merk ik ten overvloede nog op dat een aanwijzing dat betrokkene 1 niet handelde in de hoedanigheid van opsporingsambtenaar wellicht ook gevonden kan worden in de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte dat hij de hennepkwekerij zou hebben weggehaald als betrokkene 1 had gezegd dat hij hem ging tippen of als hij had verwacht dat betrokkene 1 dat zou gaan doen.

Voor zover aan het middel nog ten grondslag is gelegd dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat enig ander in rechte te respecteren nadeel voor verdachte door de verdediging niet naar voren is gebracht, merk ik op dat het middel zich in zoverre richt tegen een overweging ten overvloede. Het middel faalt op dit punt reeds omdat de bestreden beslissing in wezen niet berust op de grond dat de verdachte bij zijn verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting geen rechtens te respecteren belang heeft.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.