Profijtontneming & Oud recht

Gerechtshof Amsterdam 22 maart 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:967

Op 16 januari 2014 hebben verbalisanten verbalisant 1 en verbalisant 2, respectievelijk financieel rechercheur en brigadier van politie Noord-Holland, district Kennemerland, een rapport betreffende het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel opgesteld. Door verbalisant 1 is op 11 september 2014 een proces-verbaal van bevindingen kasopstelling opgemaakt. Hierin zijn een aantal posten die in het oorspronkelijke rapport wederrechtelijk verkregen voordeel waren opgenomen, gecorrigeerd. Het proces-verbaal van bevindingen van 11 september 2014 zal hierna worden aangehaald als de ontnemingsrapportage.

In de ontnemingsrapportage is over de periode van 1 januari 2010 tot 18 augustus 2013 een overzicht gemaakt waarin de totale contante uitgaven zijn afgezet tegen de beschikbare legale contante gelden. Op basis van dat overzicht is een kasopstelling gemaakt.

Artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is gewijzigd bij de ‘Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming’ van 31 maart 2011 (Stb. 2011, 171). Dit artikel is in gewijzigde vorm in werking getreden op 1 juli 2011. Aangezien de wetswijziging ten aanzien van artikel 36e Sr (in belangrijke mate) een verruiming betreft van de mogelijkheden tot ontneming van voordeel behaald uit strafbare feiten, is op strafbare feiten die zijn begaan vóór 1 juli 2011 – zo volgt ook uit rechtspraak van de Hoge Raad – de oude wetsversie van toepassing. Het hof ziet zich thans gesteld voor de vraag welke gevolgen dit heeft voor de periode waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft.

Artikel 36e (oud) luidt:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”

In de onderhavige zaak is geen strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld. Dit brengt met zich dat ontneming in deze zaak slechts mogelijk is op de grondslag van het bepaalde in artikel 36e, tweede lid (oud), Sr, dat wil zeggen: ten aanzien van voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten, soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, indien er voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

De veroordeelde is blijkens het arrest van 8 september 2015 in de hoofdzaak veroordeeld wegens doodslag en (zware) mishandeling. Op grond van de dossierstukken en hetgeen ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep is besproken, komt niet naar voren dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit die strafbare feiten of soortgelijke feiten.

De advocaat-generaal heeft betoogd dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de veroordeelde zich in de periode van 1 januari 2010 tot 18 augustus 2013 schuldig heeft gemaakt aan witwassen aangezien hij in die periode vrijwel geen legale inkomsten heeft genoten, maar wel een groot uitgavenpatroon had. Volgens de advocaat-generaal kan het gedeelte van de uitgaven dat onverklaarbaar is, niet anders dan afkomstig van witwassen zijn. Het voordeel dat hij in de periode van 1 januari 2010 tot 1 juli 2011 wederrechtelijk heeft verkregen zou op basis daarvan, op grond van artikel 36e, tweede lid (oud), Sr kunnen worden ontnomen.

Het hof volgt deze redenering niet. Dat een gedeelte van het vermogen van de veroordeelde zich niet laat verklaren door legale inkomsten, leidt niet tot de conclusie dat dit gedeelte afkomstig is van het witwassen. Het te ontnemen voordeel zal in dat geval zijn verkregen door middel van of uit de baten van het gronddelict dat aan het witwassen is voorafgegaan. Artikel 36e, tweede lid (oud), Sr stelt daarbij de eis dat het een feit betreft waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Welk gronddelict aan het witwassen ten grondslag ligt, blijkt echter niet. Met het witwassen zelf worden niet zonder meer baten verkregen. Uit inmiddels vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat vermogensbestanddelen die het voorwerp van het misdrijf ‘witwassen’ vormen, niet reeds daardoor (geheel of ten dele) wederrechtelijk verkregen voordeel vertegenwoordigen. De advocaat-generaal heeft niet nader onderbouwd welk voordeel het witwassen in dit geval zou hebben opgeleverd. Het hof is daarvan evenmin anderszins gebleken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat artikel 36e, tweede lid (oud), Sr in de onderhavige zaak geen mogelijkheid biedt wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen dat de veroordeelde heeft verkregen in de periode voorafgaand aan 1 juli 2011. Dit is wel mogelijk vanaf 1 juli 2011, omdat vanaf dat moment de nieuwe wetsversie van kracht is. In artikel 36e, derde lid Sr is bepaald dat wederrechtelijk verkregen voordeel ook kan worden ontnomen indien aannemelijk is dat andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Artikel 36e, derde lid, Sr stelt geen eisen aan de aard of de ernst van deze andere strafbare feiten die tot het voordeel hebben geleid.

De kasopstelling in de ontnemingsrapportage maakt de berekening over de periode vanaf 1 juli 2011 tot en met december 2011 niet inzichtelijk. Er is immers steeds per jaar bekeken welke contante uitgaven en legale contante inkomsten de veroordeelde had. Om die reden zal het hof alleen rekening houden met contante uitgaven en legale contante inkomsten vanaf 1 januari 2012.

Lees hier de volledige uitspraak.