Profijtontneming, draagkracht, art. 81 RO, conclusie AG

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX5157 Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 52.205,57 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het middel klaagt dat het Hof het door de verdediging gevoerde draagkrachtverweer onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

Namens de betrokkene is onder meer aangevoerd: "3. Draagkracht (...) In de onderhavige zaak doet zich de situatie voor dat uw hof op grond van de bevoegdheid ingevolge art. 36e, lid 4 Sr het te betalen ontnemingsbedrag dient te matigen tot nihil dan wel (subsidiair) tot het bedrag c.q. de waarde van het conservatoir beslag.

De persoonlijke omstandigheden Op grond van de persoonlijke omstandigheden van cliënt kan immers niet anders worden geoordeeld dan dat zijn huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht in het geheel niet toereikend zullen zijn om een ontnemingsbedrag, laat staan ruim € 62.000 te betalen! Blijkens de aan deze pleitnotities gehechte beschikking d.d. 10 maart 2004 (bijlage 4) is cliënt tot ongewenst vreemdeling verklaard. Tegen de beschikking tot ongewenstverklaring werd een bezwaarschrift ingediend. Dit bezwaarschrift werd ongegrond verklaard. Vervolgens werd er tevergeefs beroep en aansluitend hoger beroep ingesteld. De ongewenstverklaring is definitief. Aan deze pleitnotities is gehecht een brief van mr. P.J. Schüller (bijlage 5). Böhler advocaten heeft cliënt in de procedure tegen zijn ongewenstverklaring bijgestaan. Deze brief is de bevestiging van de definitieve ongewenstverklaring van cliënt. Cliënt zal noch in Nederland noch in de Europese Unie inkomsten uit werkzaamheden kunnen verwerven, omdat hij zich hier nergens legaal zal kunnen vestigen. Tenslotte nog het volgende. De officier van justitie heeft blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg op 14 oktober 2004 opgemerkt dat inkomsten ook buiten Nederland verdiend kunnen worden, zodat het gegeven dat cliënt ongewenst is verklaard niet van invloed is in de onderhavige procedure. Ik heb reeds aangegeven dat het generen van inkomsten binnen de Europese Unie is uitgesloten. Cliënt is afkomstig uit Eritrea, geboren in de hoofdstad Asmara. Ter informatie heb ik (bijlage 6) de landeninformatie bijgesloten, opgesteld door het Ministerie van Buitenlandse Zaken, betreffende Eritrea. Hieruit blijkt - ik citeer (zie pag. 6) -: "Eritrea is een van de armste langen van Afrika." Het BBP per capita - dus het inkomen per hoofd van de bevolking - bedroeg volgens een schatting van de EU in 2006 US $ 219, terwijl de gemiddelde levensverwachting voor mannen anno 2004 52 jaar betrof.

Conclusie Op grond van de aangevoerde persoonlijke omstandigheden kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van Georges in het geheel niet toereikend zullen zijn om een ontnemingbedrag te betalen. Gelet enerzijds op de mindering, die op grond van de schending van de redelijke termijn dient te worden toegepast - in de orde van grootte van een veelvoud van € 5.000 - en gelet anderzijds op uw matigingsbevoegdheid ingevolge art. 36e, lid 4 Sr, verzoek ik uw hof het te betalen ontnemingbedrag te matigen tot nihil dan wel (subsidiair) tot het bedrag c.q. de waarde van het conservatoir beslag."

Het Hof heeft dit draagkrachtverweer als volgt verworpen: "Het hof verwerpt het gevoerde draagkrachtverweer, omdat niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, mede gelet op de verjaringstermijn. Het hof overweegt in het bijzonder dat niet uitgesloten kan worden dat veroordeelde enig vermogen heeft, mede gelet op de mededeling van de raadsman dat beslag is gelegd op sieraden die aan veroordeelde toebehoren."

Oordeel AG Hofstee

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de draagkracht in beginsel aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase en dat in het ontnemingsgeding de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Daarom worden aan de motivering van de verwerping van een dergelijk draagkrachtverweer geen hoge eisen gesteld.

Met zijn overwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat zich in casu niet de situatie voordoet dat aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Daarmee heeft het Hof het gevoerde verweer op toereikende gronden en niet onbegrijpelijk verworpen, waarbij ik in aanmerking neem dat namens de betrokkene slechts is aangevoerd dat, nu de betrokkene definitief tot ongewenst vreemdeling is verklaard, hij noch in Nederland noch in de Europese Unie inkomsten uit werkzaamheden zal kunnen verwerven, waardoor zijn huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht niet toereikend zal zijn om een ontnemingsbedrag te betalen. Waarom de "huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht" van de betrokkene ontoereikend is om een ontnemingsbedrag te betalen en waarom de betrokkene buiten de Europese Unie niet legaal zou kunnen verblijven en inkomsten zou kunnen genereren, blijft in het midden.

Door te verwijzen naar de verjaringstermijn heeft het Hof niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht rekening te hebben gehouden met de mogelijke draagkracht van de betrokkene in de toekomst. Anders dan de steller van het middel zie ik niet in dat het Hof, door te overwegen dat het "mede" heeft gelet op de verjaringstermijn, op grond van art. 359, tweede lid, Sv tevens had moeten aangeven op grond van welke andere redenen het tot het oordeel is gekomen dat het draagkrachtverweer geen doel treft.

Voor zover wordt geklaagd dat het Hof op grond van art. 359, tweede lid, Sv had moeten reageren op het subsidiaire verzoek aan het Hof het te betalen ontnemingsbedrag te matigen tot de waarde van het conservatoir beslag, faalt het middel, nu een dergelijk verzoek niet kan worden beschouwd als een verweer en zeker niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Lees hier de volledige uitspraak.