Profijtontneming, gemaakte kosten in verband met wisselkoers

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX5153 Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 3 maart 2011 het - uit het medeplegen van een tweetal drugsdelicten, meermalen gepleegd, en deelname aan een criminele organisatie - wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de betrokkene vastgesteld op een bedrag van in totaal € 147.061,02 en, rekening houdend met de overschrijding van de redelijke termijn, aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 139,561,02 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Genoemd totaalbedrag van € 147.061,02 is de optelsom van € 73.705,25 als genoten voordeel uit de "Mexicotransactie" en € 73.355,77 aan verkregen voordeel uit de "overige drugstransacties". 

De Hoge Raad heeft overwogen dat de middelen in deze niet tot cassatie kunnen leiden.

Interessant is evenwel de conclusie van AG Hofstee ten aanzien van het tweede middel.

"Het tweede middel klaagt over de verwerping van het namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat de kosten die gemaakt zijn in verband met het omwisselen van Duitse Marken in Nederlandse Guldens in mindering dienen te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel."

De raadsvrouw heeft namens de betrokkene ter terechtzitting onder meer aangevoerd: "Wisselkoers DM: Bij een ontneming gaat het om het aannemelijkheidsvereiste. Aannemelijk is het dat cliënt de Duitse Marken heeft omgewisseld, aangezien hij belang had bij Nederlandse Guldens. Aldus dient er uit te worden gegaan van een koers waarbij rekening wordt gehouden met wisselkosten. Derhalve is het redelijk om de koers gunstig af te ronden en aldus een koers aan te houden van 1,1 zoals ook in het eerste rapport is gebeurd.

Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen: Het verweer van de raadsvrouw dat geen rekening is gehouden bij de berekening van het voordeel met de wisselkosten van de door veroordeelde ontvangen geldbedragen in Duitse Marken naar Nederlandse Guldens, wordt verworpen. Het is aan veroordeelde om aannemelijk te maken dat hij wisselkosten heeft moeten maken die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict, alsmede de hoogte van deze kosten. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat veroordeelde deze kosten heeft moeten maken, ook niet op grond van hetgeen de raadsvrouw hieromtrent naar voren heeft gebracht."

AG Hofstee:

"Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat de wetgever de rechter grote vrijheid heeft gelaten of en, zo ja, in welke mate hij bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening wil houden met de kosten die de betrokkene heeft gemaakt teneinde de betreffende feiten te begaan. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende kosten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de betrokkene dienen te blijven.

Gelet op de voorgaande vooropstelling en gezien de wel heel summiere inhoud van hetgeen door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht ten aanzien van de bedoelde 'wisselkosten', getuigt het bestreden oordeel van het Hof - dat het niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene wisselkosten heeft moeten maken die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict en dat daarom het verweer wordt verworpen - niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is dit oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Gelet op het feitelijke karakter van dit oordeel leent het zich niet voor een verdere toetsing in cassatie.

Het middel faalt."

Lees hier het volledige arrest.