Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX5111 Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot woninginbraak.

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van politie, inhoudende een op 5 augustus 2008 door de verdachte afgelegde verklaring.

Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist:

"(...) De verdachte had voor zijn eerste verhoor door de politie op 5 augustus 2008 recht op consultatie van een raadsman. Niet is gebleken dat verdachte voor zijn eerste verhoor van dat recht heeft afgezien. Dit vormverzuim leidt er in beginsel toe dat de eerste verklaring van de verdachte voor het bewijs dient te worden uitgesloten. Verdachte heeft echter na 5 augustus 2008 en derhalve nadat hem rechtsbijstand was verleend door zijn raadsman bij de politie een nadere verklaring afgelegd, waarbij hij niet is teruggekomen op zijn eerdere verklaring. Ook ten overstaan van de rechtbank heeft hij gesteld te blijven bij hetgeen door hem eerder bij de politie was verklaard. Gelet op deze omstandigheden concludeert het hof dat, niettegenstaande het hiervoor genoemde vormverzuim, verdachte daardoor niet in zijn belang is geschaad. Het hof zal daarom, anders dan is gesteld door de raadsman, wel acht slaan op de eerste door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring. Het hof volstaat met de enkele constatering dat in het vooronderzoek sprake is geweest van een vormverzuim."

Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).

Uit dit arrest volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging zoals door het Hof verricht (vgl. HR 13 september 2011, LJN BQ8907, NJ 2011/556).

Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor bedoeld. Het Hof heeft geoordeeld dat de (belastende) verklaring die de verdachte bij gelegenheid van zijn eerste verhoor door de politie heeft afgelegd bruikbaar is voor het bewijs, ook al is hij voorafgaand aan dit verhoor niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te raadplegen. Dat oordeel berust op de overwegingen, kort gezegd, dat hij nadien, na raadpleging van een advocaat, tijdens het nadere verhoor door de politie en tijdens zijn ondervraging ter terechtzitting van de Rechtbank niet is teruggekomen van zijn eerste verklaring, en bij zijn bij de politie afgelegde verklaring is gebleven. Door het verweer op deze grond te verwerpen en de bedoelde verklaring tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 21 december 2010, LJN BN9293).

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier het volledige arrest.