Profijtontneming & het als bewijs bezigen van een beroep op het zwijgrecht bij de schatting van het w.v.v.

Hoge Raad 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3193

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 14 december 2015 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 1.046.345,95 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd om aan de Staat te betalen een bedrag van € 994.028,65 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De procesgang kent, ook in cassatie, een voorgeschiedenis en ziet er kort samengevat als volgt uit. De betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld wegens het verhandelen respectievelijk het aanwezig hebben van grote hoeveelheden libido-bevorderende middelen zonder handelsvergunning (overtreding van de Geneesmiddelenwet) en medeplegen van witwassen. Het witgewassen bedrag betrof ruim één miljoen euro dat op een rekeningnummer ten name van zijn bedrijf [A] en op privérekeningen van hem waren gestort. Ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel had het hof zich in zijn eerdere arrest van 8 juni 2011 uitsluitend gebaseerd op het voordeel dat was behaald uit de gelden die waren binnengekomen op de voormelde rekeningnummers. Daarmee had het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het in de strafzaak ten laste van de betrokkene bewezenverklaarde medeplegen van witwassen ertoe had geleid dat hij een voordeel van € 431.107,08 had verkregen. Bij arrest van 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2648 vernietigde de Hoge Raad die uitspraak van het hof met terugwijzing van de zaak, omdat de opvatting waarop het hof zijn oordeel kennelijk had gebaseerd, te weten dat de geldbedragen die het voorwerp vormden van het bewezenverklaarde medeplegen van witwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden, niet juist is.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte heeft doen steunen op processen-verbaal van verhoor, inhoudende de verklaring van de betrokkene dat hij gebruik maakt van zijn zwijgrecht.

Beoordeling Hoge Raad
 

Bij de bespreking van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld.

Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. (Vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544, rov. 3.3.2.)

De omstandigheid dat een betrokkene weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden, kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet bijdragen aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in die zin dat de schatting niet (mede) kan worden ontleend aan een bewijsmiddel indien en voor zover daarin van zo een weigering blijkt. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien de betrokkene voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent die schatting zou mogen betrekken. (Vgl. voor strafzaken HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584.)

Hierbij verdient nog opmerking dat het bedoelde uitblijven van zo een verklaring ook van belang kan zijn in het geval dat aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel een financieel rapport ten grondslag wordt gelegd. Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. (Vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544, rov. 3.3.5.)

Het Hof heeft in strijd met hetgeen hiervoor is overwogen de weigering van de betrokkene bepaalde vragen te beantwoorden tot bewijs gebezigd (bewijsmiddel 3 en 5). Daarover klaagt het middel terecht.

Nochtans leidt de gegrondheid van het middel niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak, omdat de betrokkene daarbij onvoldoende in rechte te respecteren belang heeft. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is immers indien die onderdelen van de bewijsmiddelen 3 en 5 worden weggedacht, zonder meer toereikend gemotiveerd gelet op de overige gebezigde bewijsmiddelen, waaronder een financieel rapport (bewijsmiddel 1), alsmede de uit de hiervoor weergegeven overweging blijkende vaststelling van het Hof dat de in dat rapport gemaakte gevolgtrekking door of namens de betrokkene onvoldoende gemotiveerd is betwist.

Lees hier de volledige uitspraak.