Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6032 De verdediging heeft ter terechtzitting betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging ten aanzien van de onder 1 tot en met 7 ten laste gelegde feiten. De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat op 6 juli 2009 namens verdachte zowel objectief als subjectief gezien een vrijwillige melding is gedaan van de onder 1 tot en met 7 ten laste gelegde feiten. Deze melding dient gekwalificeerd te worden als vrijwillige verbetering in de zin van artikel 69, derde lid, van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen.

Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de verdediging aangevoerd dat pas op 3 juli 2009 door medeverdachte aan verdachte werd medegedeeld dat er foute boekingen in de administratie zaten met betrekking tot een aantal privéverbouwingen van verdachte die zakelijk waren verantwoord. Daarop volgde een gesprek met Deloitte.

Op 6 juli 2009 werd door de heer betrokkene van Deloitte contact opgenomen met de Belastingdienst en er heeft die dag nog een gesprek plaatsgevonden tussen de heer betrokkene van Deloitte (namens de bedrijf 9) en de Belastingdienst, waarbij door de heer betrokkene melding is gemaakt van het feit dat verkeerde boekingen in de fiscale aangiften waren verwerkt, maar dat dit gecorrigeerd zou worden nadat de omvang van de verkeerde boekingen onderzocht was. De voorlopige bevindingen van Deloitte zijn per fax op 10 juli 2009 aan de Belastingdienst meegedeeld. Voorts hebben de leden van het fiscale controleteam ten overstaan van de rechter-commissaris verklaart dat zij verdachte bewust in het ongewisse hebben gehouden van het feit dat op 1 juli 2009 reeds het besluit was genomen om de zaak strafrechtelijk aan te melden.

De melding van 6 juli 2009, zo stelt de verdediging, dient gezien te worden als een vrijwillige verbetering in de zin van artikel 69, derde lid, AWR, welk artikel ziet op de inkeerregeling in het kader van een strafvervolging. Voor toepassing van artikel 69, derde lid, AWR gaat het er niet om of de autoriteiten de omissies op het spoor waren. Het gaat erom of de inkeerder redelijkerwijs moest vermoeden dat de autoriteiten hem op het spoor zijn. Derhalve is voor een geslaagd beroep op artikel 69, derde lid, AWR niet doorslaggevend of reeds een boekenonderzoek is aangevangen.

Standpunt van de advocaat-generaal

De Hoge Raad heeft in het arrest van 30 maart 2010, NJ 2010, 199 bepaald dat niet beslissend is of de belastingplichtige - subjectief gezien - ten tijde van de verbetering van een door hem gedane aangifte vermoedde dat ambtenaren van de Belastingdienst op het spoor zouden komen van de onjuistheid of onvolledigheid van die aangifte, maar of hij - objectief gezien - op dat moment redelijkerwijs moest vermoeden dat die ambtenaren met de onjuistheid of de onvolledigheid van die aangifte bekend waren of bekend zouden worden.

Op 24 juni 2009 heeft de belastingdienst een boekenonderzoek aangekondigd. Daarbij zijn door de belastingdienst onjuiste facturen aangetroffen. Op dat moment heeft verdachte redelijkerwijs moeten vermoeden dat een of meer van de bij de controle betrokken belastingambtenaren met de onjuistheid of de onvolledigheid van de op die facturen berustende aangiften bekend zouden worden. Op 6 juli 2009 heeft Deloitte aan de belastingdienst gemeld dat er foute boekingen in de administratie zijn gedaan. Het beroep op inkeer dient derhalve te worden afgewezen.

Oordeel van het hof

Het hof stelt vast dat op 16 april 2008, in het kader van het landelijk onderzoek Nokvorst, door de Belastingdienst een oriënterend onderzoek naar de aangiften inkomstenbelasting van verdachte is aangekondigd. Het doel van dit oriënterend onderzoek was om inzicht te krijgen in de belangen die verdachte had in verschillende rechtspersonen en vastgoedtransacties waarbij verdachte van 2003 tot en met 2007 betrokken was.

De verkoop van het pand aan de adres 3 te plaats 7, waarop het onder feit 2 tenlastegelegde ziet, was onderdeel van dit oriënterend onderzoek. Bij brief van 9 februari 2009 is door de Belastingdienst aan de belastingadviseur van verdachte aangekondigd dat een regulier onderzoek zal worden ingesteld. Daarbij is om gegevens verzocht waaronder kopieën van de facturen die verdachte heeft ontvangen inzake de afbouwverplichting. Op 24 juni 2009 is door de Belastingdienst aan bedrijf 8 BV, bedrijf 1 BV en bedrijf 7 BV meegedeeld dat een boekenonderzoek wordt ingesteld. Vervolgens zijn op 1 juli 2009 diverse audit-files bij onderdelen van het bedrijf 9 opgehaald en zijn werkafspraken gemaakt over het verstrekken van de ordners betreffende de panden waarvoor de onderzoeken aangekondigd waren. De bedoeling was deze ordners op 7 juli 2009 in te zien. Op 6 juli 2009 wordt door de heer betrokkene van Deloitte - namens verdachte – verzocht om overleg met de Belastingdienst dat diezelfde dag plaatsvindt. Door Deloitte wordt in dit overleg medegedeeld dat zij op 3 juli 2009 zijn ingelicht door de administrateur van het bedrijf 9, medeverdachte, dat verkeerde boekingen in de administratie van het bedrijf 9 zijn gedaan; het gaat om aanzienlijke bedragen. Per brief van 16 juli 2009 wordt door de Belastingdienst aan Deloitte meegedeeld dat van vrijwillige verbetering geen sprake kan zijn.

Ten overvloede merkt het hof op dat op 22 juni 2009 door ambtenaar, controlerend ambtenaar bij de Belastingdienst, een derdenonderzoek is gestart bij Bouw- en Aannemingsbedrijf bedrijf 4 BV. Tijdens dit onderzoek is aan ambtenaar aangeboden de originele administratieve bescheiden mee te nemen naar de Belastingdienst, hetgeen ambtenaar heeft gedaan.

Voor de beoordeling van de kans van slagen van een beroep op artikel 69, derde lid, AWR is niet beslissend of de belastingplichtige - subjectief gezien - ten tijde van de verbetering van een door hem gedane aangifte vermoedde dat ambtenaren van de Belastingdienst op het spoor zouden komen van de onjuistheid of de onvolledigheid van die aangifte, maar of hij - objectief gezien - op dat moment redelijkerwijs moest vermoeden dat die ambtenaren met de onjuistheid of de onvolledigheid van die aangifte bekend waren of bekend zouden worden.

Gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat op 6 juli 2009 geen sprake meer kon zijn van vrijwillige verbetering in de zin van artikel 69, derde lid, AWR. Ruim een jaar nadat het oriënterend boekenonderzoek was aangekondigd, is door Deloitte melding gemaakt van verkeerde boekingen in de administratie van het bedrijf 9. Het boekenonderzoek was toen reeds in volle gang, de Belastingdienst was in het bezit van diverse audit-files van het bedrijf 9 en er waren werkafspraken gemaakt over het ophalen van ordners betreffende de panden waarnaar onderzoek werd gedaan. Als directeur van het bedrijf 9 moest verdachte dus op 6 juli 2009 redelijkerwijs vermoeden dat de ambtenaren van de Belastingdienst met de verkeerde boekingen bekend waren of bekend zouden worden. Dit staat aan een geslaagd beroep op artikel 69, derde lid, AWR in de weg. Het hof is dan ook van oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging.

Het proces-verbaal opgenomen onder V01-5a

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft verzocht dit proces-verbaal uit te sluiten van het bewijs, omdat nagelaten is verdachte voorafgaand aan dit verhoor de cautie te geven en het verhoor op misleidende wijze tot stand is gekomen. Het toch gebruiken van deze verklaring zou ertoe leiden dat het proces niet voldoet aan de minimumeisen als neergelegd in artikel 6 EVRM.

Standpunt van de advocaat-generaal

De Hoge Raad heeft reeds in het arrest gepubliceerd onder nummer NJ 1983/283 beslist, dat doorslaggevend is of de verdachte op de hoogte was van het feit dat hij gebruik mocht maken van zijn zwijgrecht. De rechtbank heeft dit criterium goed toegepast. De verklaring van verdachte waarin de cautie wel was gegeven, ging naadloos over in vorenbedoelde verklaring. Verdachte wist dus dat hij van zijn zwijgrecht gebruik kon maken.

Oordeel van het hof

Het hof komt na nauwkeurige kennisneming van de tussen verdachte en de verbalisanten gewisselde woorden tot de volgende beoordeling.

Het is juist, dat de verbalisanten het verhoor wilden afronden, en dat zij de tekst wilden gaan printen. Toen is er een gesprek gevolgd (hier verder aangeduid als “verhorend gesprek”), waarin verdachte een aantal feitelijke mededelingen over zijn handelwijze, in het bijzonder met betrekking tot de facturering van de werkzaamheden in plaats 4, heeft gedaan. Het is naar het oordeel van het hof een echt gesprek geweest, waarin de verbalisanten reageerden op verdachtes mededelingen, onder meer door nadere vragen te stellen, en verdachte daarop weer reageerde.

Het hof acht van groot belang, dat voorafgaand aan het - inmiddels op papier gezette - verhoor aan verdachte de voorgeschreven mededelingen inzake zwijgrecht en recht op rechtsbijstand zijn gedaan. Het is niet twijfelachtig, dat verdachte zich van die rechten bewust is geweest, en gedurende het verhorende gesprek heeft verdachte er zelfs nog meermalen aan gerefereerd. Het hof acht niet aannemelijk, dat de verbalisanten verdachte hebben misleid over de aard van dat gesprek, noch dat zij verdachte (bewust) in een onjuiste veronderstelling hebben laten verkeren. Verdachte, die een geestelijk volkomen volwaardige volwassene is met een lange, en lange tijd succesvolle, zakencarrière achter zich, is zich er ongetwijfeld bewust van geweest, dat hij uitlatingen deed die ter kennis kwamen van ambtenaren die bezig waren met een onderzoek naar mogelijk door hem gepleegde strafbare feiten. Hij moet bij enig nadenken ook hebben beseft, dat zijn mededelingen mogelijk zouden worden geregistreerd. Dat aan verdachte gesuggereerd zou zijn, dat mededelingen die in dit gesprek werden gedaan, niet als een afgelegde verklaring zouden gelden, acht het hof niet aannemelijk nu het proces-verbaal opgenomen onder V01-5a een woordelijke uitwerking is van het besprokene, hetwelk ook niet is betwist door de verdediging. Dat op dat moment niet direct een schriftelijk verslag van het gesprokene werd gemaakt, kan niet gelden als een aanwijzing, dat verdachtes mededelingen niet zouden worden geregistreerd en aangemerkt als onderdeel van zijn verhoor en van het strafrechtelijke onderzoek.

De verdediging heeft nog betoogd, dat de uitleg van verbalisanten, dat zij eigenlijk overvallen werden door wat verdachte in dat verhorende gesprek zei, leugenachtig zou zijn. Daarmee verenigt het hof zich niet: het is goed voorstelbaar, dat het werkelijk zo is geweest.

Het hof komt tot de slotsom, dat verdachte niet is geschaad doordat hem niet voor de voortzetting van het verhoor of het “verhorend gesprek” (nogmaals) de cautie is gegeven; hij moet dat tijdens het verhorend gesprek/verhoor nog steeds hebben geweten. Dat brengt met zich, dat noch artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering, noch de rechten die krachtens artikel 6 EVRM de verdachte toekomen, geschonden zijn, en dat het proces-verbaal V01/5a voor het bewijs kan worden gebruikt.

Feit 1

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte feitelijk niet was betrokken bij de indiening van de aangiften inkomstenbelasting, zoals aan hem is ten laste gelegd. Derhalve kan verdachte niet als pleger worden aangemerkt. Van betrokkenheid van verdachte bij het aangifteproces is immers niet gebleken. Evenmin kan verdachte als medepleger worden aangemerkt, nu geen sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking en niet wordt voldaan aan het vereiste van dubbel opzet. De aangiften werden door een belastingadviseur gedaan en de gegevens ten behoeve van die aangiften werden door mevrouw vrouw verdachte, de echtgenote van verdachte, aangeleverd. Er is niet gebleken van enige betrokkenheid bij, of bemoeienis van, verdachte met het indienen van de betreffende aangiften. Daarnaast heeft de verdediging bepleit dat onjuiste facturen niet per definitie tot een onjuiste opgave van box 2 inkomen in de aangifte inkomstenbelasting leiden. Geheel subsidiair heeft de verdediging bepleit dat verdachte een pleitbaar standpunt heeft ingenomen en meer subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat bij verdachte het vereiste opzet ontbreekt. De verdachte dient dan ook van hetgeen hem onder 1 ten laste is gelegd te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt als volgt.

De privéadministratie van verdachte werd door zijn echtgenote verzorgd, in die zin dat zij de administratie van bedrijf 12 verzamelde, in een krat stopte en eens per jaar naar de accountant, de heer accountant, bracht zodat die de aangiften inkomstenbelasting kon verzorgen. Dat de echtgenote van verdachte zo handelde was – zoals verdachte ook zelf heeft verklaard – met medeweten van verdachte. Dat als gevolg daarvan door de boekhouder van verdachte vervolgens op grond van die ter beschikking gestelde stukken een aangifte bij de Belastingdienst zou worden gedaan namens verdachte is een logisch vervolg van dit handelen. bedrijf 12 omvatte het privévermogen van verdachte en zijn privépanden, waaronder een pand in plaats 7 en een woning in Frankrijk. De heer accountant heeft bevestigd dat hij de aangiften inkomstenbelasting voor verdachte over de jaren 2006 en 2007 heeft verzorgd.

Verdachte heeft verklaard dat facturen die in zijn privéboekhouding hadden moeten zitten in de administratie van zijn onderneming terecht zijn gekomen. Die facturen moesten privé betaald worden, maar zijn uiteindelijk door de onderneming betaald. Hoe de aan zijn privé adres in plaats 5 verstuurde rekeningen in de boekhouding van de verschillende vennootschappen, die niet aan zijn privé adres in plaats 5 zijn gevestigd, zijn terechtgekomen, stelt de verdachte niet te weten.

Het hof is van oordeel dat verdachte ten minste in voorwaardelijk zin zich ervan bewust moet zijn geweest dat facturen die door hem zelf betaald hadden moeten worden, in feite betaald zijn door zijn ondernemingen en dat daardoor een onjuist beeld werd geschapen van zijn werkelijke inkomen. Het hof is, gelet op het bovenstaande van oordeel dat verdachte als functioneel dader opzettelijk aangiften inkomsten belasting onvolledig heeft gedaan door daarin zijn inkomen uit aanmerkelijk belang - betreffende uitdelingen die verdachte genoot aangaande verbouwingen aan zijn privépanden - niet op te laten nemen. Het feit dat verdachte niet zelf zijn aangiften inkomstenbelasting invulde doet hieraan niet af, daar verdachte zelf verantwoordelijk is voor de inhoud van deze aangiften en voor het ter beschikking stellen van de correcte gegevens die voor het doen van de aangiften benodigd zijn.

Pleitbaar standpunt t.a.v. box 2.

De verdediging heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het zich privé bevoordelen door facturen die door hem zelf betaald hadden moeten worden door zijn onderneming te laten betalen een pleitbaar standpunt is, nu dit immers in rekeningcourant wordt geboekt als vordering op de aandeelhouder.

Het hof overweegt hiertoe dat de facturen niet in rekening-courant zijn geboekt vòòr het moment waarop aangifte omzetbelasting werd gedaan en bovendien dat niet in het minst aannemelijk is geworden, dat ooit de bedoeling zou hebben bestaan om deze facturen in rekening-courant te boeken. In het dossier zijn immers geen aanwijzingen te vinden dat verdachte daartoe instructies heeft gegeven aan de medeverdachte (financial controller) of aan anderen.

Valsheid in geschrift (feiten 2 tot en met 5)

De verdediging heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het opnemen van één valse factuur in een bedrijfsadministratie niet per definitie een hele bedrijfsadministratie vals maakt. Om een administratie als vals aan te merken dienen de valse bescheiden van voldoende omvang te zijn ten opzichte van de gehele administratie. Door de valse stukken moet de administratie dusdanig worden beïnvloed dat deze in zijn totaliteit de publica fides op het verkeerde been zet. Dit is niet het geval. De bedrijfsadministraties van de betreffende B.V.’s zijn derhalve niet als vals aan te merken. Verdachte dient dan ook van hetgeen hem onder de feiten 2 tot en met 5 ten laste is gelegd te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt vast dat documenten in de bedrijfsadministratie van de vennootschappen van verdachte zijn aangetroffen die vals zijn. Uit de in het dossier aanwezige bewijsmiddelen volgt dat het in feit 2 gaat om acht facturen, in feit 4 om 25 facturen, in feit 5 om zes facturen, en alleen in feit 3 om slechts één factuur tot het overigens substantiële bedrag van €121.915,50 voor de installatie van een keuken, waarbij de tenaamstelling en de werkomschrijving op de facturen niet stroken met de werkelijkheid. In een dergelijk geval is de inhoud van een factuur valselijk en in strijd met de waarheid opgemaakt. Deze facturen zijn onderdeel gaan uitmaken van de bedrijfsadministratie van diverse vennootschappen waarvan verdachte bestuurder/directeur was. Door de Hoge Raad is bij arrest van 2 november 1993 (NJ 1994, 180) geoordeeld dat een bedrijfsadministratie in haar geheel kan worden aangemerkt als een geschrift bestemd tot het bewijs van het daarin vermelde te dienen. Het opnemen van valse facturen (van welke facturen in de meeste gevallen de tenaamstelling moest worden veranderd en ook als het er slechts één is, maar wel van substantiële aard) in een bedrijfsadministratie dient naar het oordeel van het hof dan ook gekwalificeerd te worden als het valselijk opmaken van een (samenstel van) geschrift(en) in de zin van artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het gaat daarbij om facturen van verbouwing van een privé pand van verdachte aan de adres 3 in plaats 7, een factuur voor de leverantie van een keuken in de woning van verdachte aan de adres 4 in plaats 5, facturen voor de verbouwing van de privé woning van verdachte in plaats 4 en facturen afkomstig van naam ontwerpstudio B.V. voor de inrichting van die woning.

Het onjuist aangifte doen van belastingaangiften (feiten 6 en 7)

De verdediging heeft betoogd dat van de in de in de tenlastelegging genoemde aangiftes, gelet op het neutraliteitsbeginsel en het gegeven dat geen Nederlandse maar Franse BTW verschuldigd was, niet gezegd kan worden dat de vennootschappen de Nederlandse aangifte omzetbelasting onjuist hebben gedaan op een wijze die ertoe strekte dat te weinig Nederlandse belasting is geheven.

De opvatting dat een aangifte die is gedaan naar aanleiding van ‘fictieve’ handel teneinde ten onrechte teruggaven van omzetbelasting te bewerkstelligen niet heeft te gelden als een bij de belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in artikel 69, tweede lid (oud) AWR, omdat zo een aangifte niet ertoe kan strekken dat te weinig belasting wordt geheven is onjuist. Blijkens de wetsgeschiedenis is de strekking dat te weinig belasting wordt geheven niet beperkt tot de heffing ten laste van degene die zelf de verboden gedraging heeft verricht, maar dat beslissend is of die gedraging - in casu het ten onrechte claimen van belastingteruggaven - naar haar aard in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat (in rekenkundige zin) onvoldoende belasting wordt geheven, vgl. HR 26 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2493.

De verdediging heeft (punten 87 t/m 96) betoogd, dat ter zake van de onjuiste aangiften omzetbelasting geen veroordeling zou kunnen volgen vanwege, kort gezegd, het strekkingsvereiste (de Nederlandse fiscus zou geen schade hebben geleden), alsmede in verband met het neutraliteitsbeginsel (voorkoming van concurrentieverstoring).

Het hof stelt vast dat de BTW in rekening is gebracht bij in Nederland gevestigde vennootschappen, waarvan verdachte bestuurder/directeur was.

Het betoog van de raadsman treft geen doel, omdat daarin over het hoofd wordt gezien, dat in de tenlastelegging wordt verweten, dat (feit 6) bedrijf 7 BV en (feit 7) bedrijf 5 BV ten onrechte omzetbelasting, op versluierde wijze in rekening gebracht door bedrijf 4 BV voor werkzaamheden aan verdachtes woning in plaats 4, in mindering hebben gebracht bij de aangiften omzetbelasting. Daaraan doet niet af, dat misschien aan de privé-persoon verdachte niet Nederlandse, maar Franse BTW gefactureerd had moeten zijn.

Hoe men het ook wendt of keert, het door bedrijf 7 BV en bedrijf 5 BV in mindering brengen van BTW die die vennootschappen nooit verschuldigd zijn geweest, leidt ertoe, dat die rechtspersonen een onjuiste opgave van de verschuldigde omzetbelasting doen. Daarmee hebben noch strekkingsvereiste, noch neutraliteitsbeginsel iets van doen.

Het onjuist aangifte doen van een belastingaangifte (feit 8)

Het hof is van oordeel dat de door verdachte bepleite vrijspraak wordt weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen.

Feitelijke leiding geven

Door de verdediging is daarnaast aangevoerd dat verdachte niet als feitelijke leidinggever kan worden beschouwd van de strafbare gedraging valsheid in geschrift. Verdachte had geen wetenschap of bewustzijn van dat de vermeende verboden gedraging zich voordeed. Hij heeft niet nagelaten zijn verantwoordelijkheid te nemen en heeft de strafbare gedragingen niet aanvaard. Hij kan derhalve niet worden aangemerkt als feitelijke leidinggever van valsheid in geschrift.

Evenmin kan verdachte, volgens de verdediging, aangemerkt worden als feitelijke leidinggever van het doen van onjuiste belastingaangiften. Niet is voldaan aan de vereisten van wetenschap of bewustzijn, macht of beschikkingsbevoegdheid en aanvaarding, waardoor verdachte niet kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggever van de ten laste gelegde aangiften omzetbelasting.

Het hof overweegt als volgt.

Bij de beantwoording van de vraag of een verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan. Ingeval die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een rechtspersoon aangemerkt worden als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. De vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid kan worden toegerekend is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is de vraag of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Hiervan zal onder andere sprake kunnen zijn wanneer het gaat om handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest en de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden.

Uit het bovenstaande volgt dat derhalve een antwoord dient te worden gegeven op de vraag of bedrijf 1 B.V., bedrijf 6 B.V., bedrijf 3 B.V., bedrijf 5 B.V. en bedrijf 7 B.V. hun bedrijfsadministratie hebben vervalst door daarin valselijk opgemaakte facturen op te nemen. Naar het oordeel van het hof is daar, gelet op de in het dossier aanwezige bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling zullen worden opgenomen, sprake van.

Nu is vastgesteld dat bovengenoemde rechtspersonen een bepaald strafbaar feit hebben begaan, komt thans aan de orde of verdachte als feitelijke leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, op zichzelf niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit, maar anderzijds wel een uitgangspunt is bij het beoordelen van de vraag of de directeur feitelijke leiding heeft gegeven.

Verdachte is directeur en alleen/zelfstandig bevoegd voor bedrijf 8 B.V. is als bestuurder alleen/zelfstandig bevoegd voor bedrijf 1 B.V., bedrijf 5 B.V., bedrijf 7 B.V., bedrijf 6 B.V. en bedrijf 3 B.V. Verdachte is dus de (middellijke) bestuurder en alleen/zelfstandig bevoegd voor al deze vennootschappen. De verklaringen van zowel verdachte als zijn medeverdachte ondersteunen dit. Verdachte is eindverantwoordelijk en samen met medeverdachte, medeverdachte als financieel controller, belast met de bedrijfsvoering binnen bovengenoemde vennootschappen. Verdachte gaf leiding aan het personeel binnen de bedrijf 9 en was de enige die de onroerend goed deals sloot. Getuige 11 heeft in dit verband bij de rechter-commissaris verklaard dat verdachte functioneerde als de gebruikelijke directeur grootaandeelhouder die alle belangrijke beslissingen nam binnen de bedrijf 9.

Uit de verklaring van medeverdachte en de verklaring van verdachte volgt ook dat medeverdachte sinds 2005 in loondienst is bij de bedrijf 9 en in de tenlastegelegde periode als financieel controller verantwoordelijk was voor de aanvragen en het verzorgen van de financieringen. Zijn werkopdrachten kreeg medeverdachte van verdachte en aan verdachte moest medeverdachte verantwoording afleggen.

Dat verdachte en medeverdachte ook het aanspreekpunt waren wanneer er vragen waren omtrent binnengekomen facturen, leidt het hof onder meer af uit de verklaringen van de getuigen getuige 12, getuige 11, getuige 13 en de verklaring van getuige 14 afgelegd bij de raadsheer-commissaris. Getuige 11, werkzaam als ontwikkelaar binnen de bedrijf 9, heeft verklaard dat hij wel eens facturen op zijn bureau kreeg die geen betrekking hadden op zijn werkzaamheden of zijn projecten. Hiermee ging getuige dan naar verdachte of naar medeverdachte medeverdachte. Als zij zeiden dat het akkoord was, zette getuige zijn paraaf op de factuur. Verdachte en medeverdachte hadden vaak samen overleg, wat voor getuige een reden was ook medeverdachte te benaderen met zijn vragen omtrent facturen die niet klopten. Zij waren intensief bij elkaar betrokken.

Getuige 12 heeft verklaard dat de prijsafspraken met aannemer bedrijf 4 door verdachte zelf werden gemaakt. Het was getuige duidelijk dat het om een één-tweetje tussen verdachte en bedrijf 4 ging. Dit wordt bevestigd door verdachte; hij heeft verklaard zelf aan bedrijf 4 de opdracht te hebben gegeven de rekeningen betreffende de verbouwing in Frankrijk naar Nederland te sturen en op het ‘ huis ’ te zetten, zijnde de vestiging van de vennootschappen van verdachte en niet zijn privé adres in plaats 5.

Getuige 13, in 2008 en deels in 2009 werkzaam binnen de administratie van de bedrijf 9 bedrijf 9, heeft verklaard dat grote projecten een ‘pakkie an’ waren van verdachte en medeverdachte. Getuige diende verantwoording af te leggen aan verdachte, maar had verder weinig contact met verdachte over zijn werk. Wanneer er wel contact was ging dat over betalingen. Zodra er keuzes gemaakt moesten worden in verband met de liquiditeit, bepaalde verdachte wie voor ging. Ook kwam het voor dat een factuur van een projectleider terug kwam naar de administratie, of dat al direct duidelijk was dat die betreffende factuur voor verdachte bestemd was en verdachte hiervoor diende te tekenen. Waar die factuur dan uiteindelijk heen moest, werd door verdachte aangegeven.

Getuige 14 heeft verklaard dat verdachte het bedrijf leidde als een soort eenmanszaak. Het managementteam heeft wel geprobeerd enige structuur aan te brengen, maar verdachte had een broertje dood aan vergaderen. Hij bepaalde zelf hoe het moest en duldde weinig tegenspraak en zijn wil was wet. Verdachte zei: “Wie betaalt, bepaalt”. Als je het niet met hem eens was, liet hij dat nadrukkelijk blijken en kon je gaan.

Verdachte heeft zelf verklaard, dat er facturen van de ene BV naar de andere zijn gegaan, en dat facturen die bij hem privé in de boekhouding hadden moeten zitten, in de administratie van de onderneming terecht zijn gekomen. Die facturen, die dus privé betaald hadden moeten worden, zijn betaald door de onderneming.

Uit de hierboven aangehaalde verklaringen, in samenhang met genoemde bewijsmiddelen, leidt het hof af dat verdachte in de praktijk leiding gaf aan de bedrijf 9. Hij was met medeverdachte het aanspreekpunt van werknemers wanneer deze vragen hadden over binnengekomen facturen en zij bepaalden op welke projecten gefactureerd diende te worden. Voorts was verdachte als bestuurder en directeur van de vennootschappen, de verantwoordelijke voor zijn personeel en gaf hij leiding aan hen.

Door in deze hoedanigheid valselijk opgemaakte/vervalste facturen op te nemen in de bedrijfsadministratie van diverse vennootschappen heeft verdachte bewerkstelligd dat daardoor eveneens de aangiften omzetbelasting niet conform de werkelijkheid waren. Deze gedragingen van verdachte kunnen aan bedrijf 1 B.V., bedrijf 6 B.V., bedrijf 3 bedrijf 3 B.V., bedrijf 5 B.V. en bedrijf 7 B.V. worden toegerekend. Van feitelijke leidinggeven aan de aan verdachte ten laste gelegde strafbare feiten is sprake indien:

de verdachte maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege heeft gelaten, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden was en hij
bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat die gedraging zich zou voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk heeft bevorderd.

Naar het oordeel van het hof heeft verdachte, gezien het vorenstaande, door zijn handelen niet alleen geen maatregelen genomen ter voorkoming van de verboden gedragingen van de rechtspersonen, maar deze gedragingen ook bevorderd. Het hof zal verdachte dan ook veroordelen voor het feitelijke leidinggeven aan het medeplegen van valsheid in geschrift door bedrijf 1 B.V., bedrijf 3 B.V., bedrijf 6 B.V., en bedrijf 5 B.V., alsmede het feitelijke leidinggeven aan het medeplegen van het opzettelijk onjuist doen van belastingaangiften voor de omzetbelasting door bedrijf 7 B.V. en bedrijf 5 B.V.

Bewezenverklaring

Feit 1: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.
Feit 2, 3, 4 en 5: valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.
Feit 6 en 7: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
Feit 8: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.