Rechtmatigheid onderzoek smartphone waarbij gericht foto's in de fotogalerij zijn bekeken

Hoge Raad 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1121

Naar aanleiding van een verkeerscontrole is t.a.v. verdachte verdenking ontstaan terzake van overtreding WWM en Opiumwet, waarna ex art. 94 Sv zijn smartphone in beslag is genomen en is onderzocht. De Hoge Raad herhaalt in dit arrest de relevante overwegingen m.b.t. onderzoek aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken.

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden met aftrek wegens

• Feit 1. diefstal
• Feit 2. opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en 3. “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie

en onder parketnummer 15-0867099-15 wegens

• Feit 1. handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie
• Feit 2. telkens handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie
• Feit 3. handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit is begaan met betrekking tot een wapen van categorie II en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie
• Feit 4. handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie terwijl het feit is begaan met betrekking tot een wapen van categorie II
• Feit 5. handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.

Het hof heeft het ter zitting gevoerde verweer als volgt verworpen:

“De politierechter heeft ten aanzien van het in eerste aanleg gevoerde verweer met betrekking tot het onderzoek aan de in beslag genomen smartphone het volgende overwogen: “Bij een controle op grond van de Wegenverkeerswet heeft de politie in de auto van verdachte een sterke hennepgeur geroken. Bij nader onderzoek ontstond de verdenking van overtreding door verdachte van de Wet Wapens en Munitie en de Opiumwet. Verdachte is daarop aangehouden en zijn smartphone is in beslag genomen. Artikel 94 Sv bepaalt dat alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen vatbaar zijn voor inbeslagneming. De telefoon is dan ook rechtmatig in beslag genomen. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. Gelet op de gerezen verdenking was het onderzoek aan de telefoon naar het oordeel van de politierechter niet alleen noodzakelijk, maar ook zonder meer proportioneel te noemen. Het onderzoek was derhalve rechtmatig en van enig vormverzuim is geen sprake. De resultaten van de huiszoeking die is gedaan naar aanleiding van de op de telefoon aangetroffen foto’s, kunnen gebruikt worden voor het bewijs.”.

Het hof neemt deze overwegingen over en maakt deze tot de zijne.

Het verweer wordt derhalve verworpen.”
 

Middel

Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het hof dat het onderzoek aan de smartphone van verdachte rechtmatig heeft plaatsgevonden, mede in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Beoordeling Hoge Raad

In zijn arrest van 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:592, NJ 2017/230 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

"3.3. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd.

Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen."

Het Hof heeft in zijn arrest van 8 september 2016 geoordeeld dat art. 94 Sv voldoende grondslag biedt voor de inbeslagname van de smartphone van de verdachte en dat gelet op de gerezen verdenking het onderzoek aan die telefoon niet alleen noodzakelijk maar ook proportioneel is te noemen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is, mede gelet op hetgeen door en namens de verdachte in dit verband is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat in het onderhavige geval het gericht bekijken van foto's in de fotogalerij van de smartphone van de verdachte niet een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, als bedoeld in art. 8 EVRM oplevert.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.
 

Conclusie AG

7. In de toelichting op het middel verwijst de steller van het middel naar HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588. In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“2.5. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd.

2.6. Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen.

2.7.1. Na terugwijzing van de zaak zal het Hof moeten beoordelen of ten aanzien van de op de voet van art. 94 Sv in verbinding met art. 95 en 96 Sv inbeslaggenomen smartphone en het ten behoeve van de opsporing vastleggen van de daarin opgeslagen of beschikbare gegevens sprake is van meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.

2.7.2. Indien het Hof bevindt dat sprake is van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 86 beschreven gang van zaken - kort gezegd inhoudend dat zowel handmatig als met daartoe bestemde apparatuur en/of software alle op een smartphone en/of de bijbehorende SIM-kaart opgeslagen of beschikbare gegevens zijn door- en uitgelezen waardoor (volledig) inzicht is verkregen in contacten, oproepgeschiedenis, berichten en foto's - ontstaat daardoor het vermoeden dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt.”

8. Het hof heeft in de onderhavige strafzaak arrest gewezen voordat de Hoge Raad de maatstaf heeft geïntroduceerd dat bij een op de voet van artikel 94 Sv in verbinding met artikel 95 en 96 Sv verricht onderzoek aan een inbeslaggenomen smartphone moet worden beoordeeld of dat onderzoek meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte oplevert. Dat betekent niet dat de door het hof aangelegde maatstaf de toets van de Hoge Raad niet kan doorstaan. Het hof heeft overwogen dat artikel 94 Sv voldoende grondslag biedt voor de inbeslagneming van de telefoon en dat gelet op de gerezen verdenking het onderzoek aan die telefoon niet alleen noodzakelijk maar ook zonder meer proportioneel is te noemen. Aldus heeft het hof geoordeeld dat het verrichte onderzoek voldoet aan de eisen van proportionaliteit. Daarin ligt besloten dat het hof eveneens heeft geoordeeld dat het verrichte onderzoek in de smartphone niet meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte heeft opgeleverd en derhalve artikel 94 Sv in verbinding met artikel 95 en 96 Sv voldoende legitimatie biedt voor het verrichte onderzoek. Zonder die vaststelling zou het immers niet toekomen aan de proportionaliteitstoets. Van het aanleggen van een onjuiste maatstaf is in zoverre geen sprake.

9. Inmiddels is er enige opheldering over wat nog kan worden verstaan onder een beperkt onderzoek aan een smartphone. Indien het onderzoek aan de telefoon heeft bestaan uit het constateren dat de verdachte meerdere telefoontjes heeft gemist en berichtjes en WhatsAppjes had, levert dat hooguit een beperkte inbreuk op. Datzelfde geldt wanneer het onderzoek heeft bestaan uit het handmatig bekijken van een aantal video’s op de telefoon van verdachte. Wanneer het onderzoek echter zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan kan sprake zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen. 

10. Over de wijze van onderzoek en de intensiteit daarvan heeft de verdediging in de zaak die hier aan de orde is in feitelijk aanleg nauwelijks iets aangevoerd: “Vervolgens wordt er in de telefoon gekeken”; “Er werd gericht in de fotogalerij gekeken”; “Opmerkelijk is wel dat dit onderzoek slechts bestond uit onderzoek in de fotogalerij”. In feitelijke aanleg kwalificeert de verdediging het onderzoek als een doorzoeking, maar nadere feitelijke invulling van dat begrip vindt niet plaats, zodat die kwalificatie mijns inziens geen zelfstandige betekenis toekomt. Het hof expliciteert niet welk onderzoek heeft plaatsgevonden en daarom geldt in cassatie dat het hof tot uitgangspunt neemt het onderzoek zoals dat door de verdediging is geschetst: uitsluitend een gericht kijken naar foto’s. Ik meen dat dit in beginsel kan worden aangemerkt als een beperkt onderzoek, maar wellicht is dat anders indien het om heel veel foto’s gaat. Zowel door de verdediging in feitelijk aanleg als in navolging daarvan door het hof wordt in het midden gelaten of alle foto’s uit de galerij zijn bekeken en tevens of die galerij bestond uit enkele foto’s dan wel of het ging om honderden of duizenden foto’s. Feitelijk staat dus niet vast dat er heel veel foto’s zijn bekeken en er is dus geen contra-indicatie dat het onderzoek niet meer als beperkt kan worden aangemerkt.

11. De toelichting op het middel (onder 8) houdt in:

“Foto’s die zijn opgeslagen op een smartphone geven bij uitstek een min of meer compleet en veelal ook intiem beeld van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van die smartphone zoals van de mensen met wie hij omgaat, het interieur van zijn woning, zijn huisdieren, vakanties enzovoort. Dat is bij rekwirant als gebruiker van de onderhavige smartphone niet anders.”

12. Ik meen dat deze benadering van de steller van het middel niet in overeenstemming is met de recente rechtspraak van de Hoge Raad voor zover tenminste wordt gesteld dat elke waarneming van een op een smartphone opgeslagen foto een meer dan beperkte inbreuk oplevert op de persoonlijke levenssfeer die zodanig is dat de algemene beslagbevoegdheid een onvoldoende legitimatie vormt voor kennisname.

13. Als ik het goed zie wordt in de toelichting op het middel onder 9 nolens volens onderkend dat de crux in deze zaak zit in de feitelijke vaststellingen van het hof naar aanleiding van hetgeen is aangevoerd. Ik citeer opnieuw: “Gelet op de door de politie in ieder geval geraadpleegde gegevens bestaat het (sterke) vermoeden dat sprake is geweest van een onderzoek dat als zodanig verstrekkend kan worden aangemerkt dat het jegens rekwirant onrechtmatig is.” Als er een sterk vermoeden van een vergaand onderzoek bestaat, moet dat niet voor het eerst in cassatie naar voren worden gebracht. In feitelijke aanleg is niet geadstrueerd dat van een vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer sprake was, maar is in de kern volstaan met de stelling dat het bekijken van foto’s in de fotogalerij van een smartphone altijd onrechtmatig is. Die stelling wordt in cassatie gehandhaafd en die stelling vindt geen steun in het recht.

14. In de door het hof bevestigde overweging van de rechtbank wordt het onderzoek aan de telefoon zowel noodzakelijk als zonder meer proportioneel geacht. Kennelijk nog steeds uitgaande van de opvatting dat elke waarneming van een foto op een smartphone een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer oplevert wordt die motivering niet toereikend geacht. Naar mijn oordeel is de motivering niet alleen toereikend nu het motiveringsgebrek stoelt op het onjuiste uitgangspunt dat sprake is van een meer dan beperkte inbreuk, maar ook omdat in het licht van de magere onderbouwing in feitelijke aanleg een uitvoeriger motivering te veel is gevraagd.

15. Al met al kom ik tot de conclusie dat het oordeel van het hof over het onderzoek aan de smartphone in de onderhavige zaak niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin dat de motivering ontoereikend dan wel onbegrijpelijk is. Voor bewijsuitsluiting wegens onrechtmatigheid bestaat dus geen grondslag.

Lees hier de volledige uitspraak.