Parket bij de Hoge Raad 5 april 2022, ECLI:NL:PHR:2022:329

De verdachte is als bestuurder van een auto aangehouden door twee verbalisanten. Hij stond gesignaleerd als vuurwapengevaarlijk. Een van de verbalisanten vroeg hem daarom of hij “strafbare zaken” zoals wapens bij zich had. De verdachte heeft daarop geantwoord: “nee, dat is echt verleden tijd. Kijk maar in mijn auto” en heeft toen alle portieren en de kofferbak geopend. Op de vraag of de verdachte toestemming wilde geven voor vrijwillige doorzoeking van zijn voertuig antwoordde hij vervolgens dat dit geen probleem was. In een verborgen ruimte in de auto zijn toen een doorgeladen vuurwapen en munitie aangetroffen. Namens de verdachte is ter terechtzitting (onder meer) aangevoerd dat geen sprake was van een ondubbelzinnige en uitdrukkelijke toestemming tot doorzoeking. Het hof heeft dit onrechtmatigheidsverweer verworpen.

De verdachte is wegens onder feit 1 “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III” en onder feit 2 “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met aftrek van voorarrest.

Het middel

In het middel wordt gesteld dat het hof het verweer met betrekking tot de onrechtmatige doorzoeking ten onrechte althans ontoereikend en/of onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Dat verweer is in feitelijke aanleg in overwegende mate toegespitst op het feitelijke twistpunt over wat de verdachte ten opzichte van de opsporingsambtenaren nu precies heeft geantwoord. Daarbij is gesteld dat de verdachte alleen heeft gezegd dat de opsporingsambtenaren in de auto mochten kijken en dat hij geen ondubbelzinnige toestemming heeft gegeven de auto te doorzoeken. Verder heeft de raadsman gewezen op “een uitspraak van het Europees Hof, waarbij ook een agent had verklaard dat het allemaal heel snel ging en waarin dit als onvoldoende is aangemerkt om van toestemming te kunnen spreken”. Uit het proces-verbaal van de zitting kan niet worden opgemaakt of de raadsman heeft gezegd welke uitspraak hij precies bedoelde, maar uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg maak ik op dat hij daar toen het arrest Bože heeft genoemd. De raadsman heeft bepleit dat vanwege het ontbreken van een rechtsgeldige toestemming bewijsuitsluiting en dus vrijspraak moest volgen.

Het hof heeft dit verweer verworpen omdat de verbalisanten (die ook bij de rechter-commissaris zijn gehoord) hebben gerelateerd dat aan de verdachte is gevraagd of hij toestemming wilde geven voor een vrijwillige doorzoeking van zijn voertuig en dat de verdachte hierop heeft geantwoord dat dit geen probleem was. Het hof zag geen reden om aan de op ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal te twijfelen en uit deze processen-verbaal afgeleid dat aan de verdachte is gevraagd om toestemming voor een doorzoeking van de auto en dat de verdachte die toestemming uitdrukkelijk heeft verleend. Ook is volgens het hof niet aannemelijk geworden dat de verdachte de strekking van de vraag niet heeft begrepen.

In cassatie wordt de door de verdachte gegeven feitelijke toestemming voor de doorzoeking van de auto niet meer betwist. De klacht is dat het hof het verweer van de verdediging dat de verdachte niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig vrijwillig toestemming heeft gegeven niet had mogen verwerpen met de enkele overweging dat uit de processen-verbaal is gebleken dat de verdachte toestemming heeft gegeven voor het doorzoeken van de auto. De steller van het middel voert daarbij – onder verwijzing naar het arrest HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1143 en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn hand – aan dat voor het doen van afstand van privacy-rechten als gewaarborgd in art. 8 EVRM geldt dat vast moet staan dat de betrokkene op de hoogte is van het feit dat hij die rechten heeft, dat het voor hem duidelijk moet zijn waarvan hij precies afstand doet en dat die afstandsverklaring uitdrukkelijk plaatsvindt en ondubbelzinnig is. Kort gezegd wordt betoogd dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het vereiste van informed consent.

De steller van het middel stelt zich op het standpunt dat daarom sprake is van een onherstelbaar vormverzuim ex art. 359a Sv, hetgeen had moeten leiden tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering, zodat het belang in cassatie gegeven is. Dat laatste, of het belang in cassatie is gegeven, vraag ik mij echter af. Het verweer dat ten overstaan van het hof is gevoerd was wel erg summier onderbouwd. Aangevoerd is dat geen ondubbelzinnige en uitdrukkelijke toestemming voor de doorzoeking is gegeven waardoor de verdachte is aangetast in zijn persoonlijke levenssfeer en dat in het kader van “normhandhaving in het algemeen”, bewijsuitsluiting moet volgen. Het mogelijke rechtsgevolg van strafvermindering is daarbij niet genoemd. Zoals de steller van het middel ook erkent is het vaste jurisprudentie dat een niet-gerechtvaardigde inbreuk op art. 8 lid 1 EVRM op zichzelf niet tot bewijsuitsluiting leidt, als daarmee niet tevens het recht op een eerlijk proces als gewaarborgd in art. 6 lid 1 EVRM is geschonden. Op schending van het recht op een eerlijke proces is geen beroep gedaan. Voor bewijsuitsluiting bij een schending van art. 8 EVRM ligt de lat erg hoog. Dit is pas aan de orde bij een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. Dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Dat hiervan sprake is, is in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. Zelfs als het oordeel van het hof dat rechtsgeldig toestemming is gegeven onbegrijpelijk zou zijn, valt niet in te zien welk rechtens te respecteren belang de verdachte bij zijn klacht in cassatie heeft. Het is immers niet aannemelijk dat een hernieuwde behandeling tot een andere uitkomst voor de verdachte zal leiden.

De reden waarom ik desalniettemin op het middel wil ingaan, is dat een beroep wordt gedaan op het arrest HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1143, en mijn daaraan voorafgaande conclusie en de casus die ten grondslag ligt aan onderhavige zaak daartoe uitnodigt. In de conclusie voorafgaand aan het arrest van 9 juli 2019 ben ik, ondanks mijn constatering dat ook in die zaak het belang bij cassatie vanwege de hierboven vermelde omstandigheden niet evident was, ingegaan op de mede aan de Straatsburgse jurisprudentie te ontlenen rechtsbeschermende waarborgen van het recht op persoonlijke levenssfeer van een (nog) niet verdachte burger en de mogelijke lacunes daarin in de Nederlandse strafrechtspleging. Uit de overwegingen van de Hoge Raad in het daaropvolgende arrest zou kunnen worden afgeleid dat de informatie van de opsporingsambtenaren bij het vragen van toestemming, namelijk dat de betrokkene de toestemming kan weigeren, deel uitmaakt van het normatieve kader waaraan het vragen van toestemming dient te voldoen. Dat vormt voor mij de aanleiding hier nog een keer op terug te komen, omdat de onderhavige zaak juist op dat punt verschilt met de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van 9 juli 2019.

Het arrest van 9 juli 2019 had betrekking op een man van Albanese nationaliteit die met zijn auto aan de kant van de weg was gezet door twee opsporingsambtenaren. Zij communiceerden met hem in de Engelse taal in combinatie met gebarentaal. De opsporingsambtenaren hadden de verdachte meegedeeld dat in dat gebied veel vuurwapens en drugs omloop waren en gevraagd of hij zoiets bij zich had, waarop de (toen nog niet) verdachte ontkennend antwoordde en het portier van zijn auto had geopend. Vervolgens vroegen de opsporingsambtenaren of zij zijn auto mochten doorzoeken met de vraag “can I search your car, you can say no if you don’t want to”. De opsporingsambtenaren verklaarden dat de verdachte hier toestemming voor had gegeven (“of course”). De verdachte stelde dat hij, omdat hij de Engelse taal onvoldoende machtig was, het verzoek van de opsporingsambtenaren niet goed had begrepen en dat hij geen rechtsgeldige toestemming had gegeven. Bij de doorzoeking van de auto werd 36 kilo cocaïne aangetroffen.

Het ging in deze zaak, net als in de onderhavige, niet zozeer om de vraag of er feitelijk toestemming was gegeven, maar met welke nadere rechtsbeschermende waarborgen een dergelijke toestemming moet zijn omkleed om te kunnen spreken van afstand van recht en met name van een informed consent. In mijn conclusie heb ik mij op het standpunt gesteld dat de huidige Nederlandse rechtspraktijk hierin tekortschiet en dat uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat, ook bij inbreuken op rechten die voortvloeien uit art. 8 EVRM, een betrokkene moet zijn geïnformeerd over zijn recht toestemming te weigeren als daarom van overheidswege wordt gevraagd en over de consequenties als hij al dan niet instemt. Ik heb bepleit dat indien niet aan deze voorwaarden is voldaan, niet kan worden aangenomen dat er rechtsgeldig afstand van recht is gedaan en de Hoge Raad uitgenodigd een aanzet te geven tot een normatief kader waarmee het vragen van toestemming zou moeten worden omgeven. De Hoge Raad heeft in zijn arrest daarop als volgt overwogen:

“4.3. Blijkens hetgeen hiervoor onder 4.2 is weergegeven, heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte toestemming heeft gegeven tot het doorzoeken van zijn auto en daarin aanwezige tassen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en, ook in het licht van hetgeen namens de verdachte over het ontbreken van "bewuste en vrijwillige toestemming" is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad mede in aanmerking hetgeen het Hof met betrekking tot de verleende toestemming heeft vastgesteld over de door de verdachte gebruikte bewoordingen en zijn gedragingen, en over de omstandigheid dat de verdachte voorafgaand aan de door hem gegeven toestemming door de verbalisanten is gewezen op het doel van die doorzoeking en de mogelijkheid om van het verlenen van toestemming af te zien.

Bij dat oordeel heeft het Hof klaarblijkelijk betrokken dat de communicatie door de verbalisanten met de verdachte op zodanige wijze is verlopen dat een en ander voor de verdachte voldoende duidelijk was.”

Een algemeen normatief kader heeft de Hoge Raad hiermee niet gegeven, maar ik meen hier wel een aantal relevante omstandigheden uit te kunnen afleiden, namelijk:

(i) de gebruikte bewoordingen en gedragingen waarmee de toestemming is gegeven,

(ii) dat de verdachte is gewezen op het doel van de doorzoeking en

(iii) op de mogelijkheid om van het verlenen van toestemming af te zien.

Het pijnpunt in de onderhavige zaak zit bij de laatstgenoemde factor, die ook uit de Straatsburgse jurisprudentie als voorwaarde kan worden afgeleid. Ik zal hier niet volledig herhalen wat ik in mijn eerdere conclusie aangaande de rechtspraak van het EHRM heb geschreven, maar volsta met een verwijzing naar een tweetal overwegingen van het EHRM in de zaak Bože:

“69. Given that the police officers had entered and inspected the applicant’s home on the basis of his consent, the Government in substance argued that the applicant had waived his right to benefit from any procedural safeguards established under domestic law. The Court notes in this regard that a waiver of a right guaranteed by the Convention is not valid unless it has been given in full knowledge of the facts, that is to say on the basis of informed consent and without constraint (see D.H. and Others v. the Czech Republic [GC], no. 57325/00, § 202, ECHR 2007-IV). In addition, a waiver must be attended by minimum safeguards commensurate with its importance (see Dvorski v. Croatia [GC], no. 25703/11, § 100, ECHR 2015) and once invoked, must not only be voluntary, but must also constitute a knowing and intelligent relinquishment of a right (Pishchalnikov v. Russia, no. 7025/04, § 77, 24 September 2009). The Court considers that the same principle is to be applied also in this case.

70. Even accepting that the applicant had indeed consented to the inspection (see paragraph 7 above), there is no information that the applicant was informed of his rights to refuse the police officers access to his apartment and of the consequences of consent to the inspection.”

In onderhavige zaak heeft het hof weliswaar vastgesteld in welke bewoordingen er toestemming aan de (toen nog niet) verdachte is gevraagd en wat het doel van het vragen van die toestemming was, maar het hof heeft niet vastgesteld of de verdachte is gewezen op de mogelijkheid om van het verlenen van toestemming af te zien. De door het hof vastgestelde omstandigheid dat de verbalisant heeft verklaard dat hij geen teken van de verdachte heeft gekregen dat hij geen toestemming voor de doorzoeking wilde geven, is mijns inziens hiervoor niet toereikend. Van een burger die een dwangmiddel ondergaat van een opsporingsambtenaar, kan immers niet veel meer worden verwacht dan dat hij lijdzaam afwacht, als hij niet weet dat hij zijn toestemming ook mag weigeren. Ook de verklaring van de verbalisant dat hij het idee had dat de verdachte begreep wat er aan de hand was, volstaat niet voor een rechtsgeldige toestemming.

Dat brengt mij tot de conclusie dat afgezet tegen de lat die de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juli 2019 lijkt te hebben gelegd, het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte rechtsgeldig toestemming heeft gegeven en dat de doorzoeking dus niet onrechtmatig is geweest, ontoereikend is gemotiveerd.

Hoewel ik er nog steeds van overtuigd ben dat uit de rechtspraak van het EHRM voortvloeit dat een burger – ook bij een doorzoeking van zijn auto – moet zijn geïnformeerd over zijn recht toestemming te weigeren én over de consequenties als hij al dan niet instemt, meen dat onderhavige zaak genoeg aanleiding vormt een oordeel van de Hoge Raad te ontlokken over de betekenis van zijn arrest van 9 juli 2019, met name over de vraag of de gevraagde toestemming in onderhavige zaak voldoet aan de eis die de Hoge Raad in dat arrest wél lijkt te stellen, namelijk dat de betrokkene erop moet worden gewezen dat hij toestemming kan weigeren.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Lees hier de volledige conclusie.