Hoge Raad 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:968

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 weken wegens overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994 (feit 1) overtreding van artikel 9, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994 (feit 2) en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd (feit 3).

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"De raadsman voert het woord tot verdediging, strekkende tot (...) vrijspraak van feit 2 omdat verdachte ten onrechte niet is gewezen op het feit dat hij kosteloos een advocaat mocht bellen voorafgaand aan zijn verhoor, dat dit een Salduzverzuim oplevert en derhalve bewijsuitsluiting dient te volgen (...).

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat het hof direct uitspraak zal doen. Ten aanzien van feit 1 overweegt de voorzitter dat uit het dossier blijkt dat de verbalisanten een gerichte alcoholcontrole hielden. Verdachte werd in zijn voertuig stilgehouden. De verbalisant nam waar dat verdachte vernauwde pupillen had. Tevens was het de verbalisanten ambtshalve bekend dat verdachte een gebruiker van verdovende middelen is. Toen de verbalisant vervolgens met toestemming van verdachte het voertuig van verdachte parkeerde, zag de verbalisant een doosje met poeder in het bergvak van het bestuurdersportier liggen, van welk poeder hij vermoedde dat dit speed was. Verdachte is vlak daarna om 03:05 uur aangehouden op grond van artikel 8 WVW. Het hof overweegt, dat op grond van voorgaande omstandigheden voldoende verdenking jegens verdachte bestond voor die aanhouding. Het verweer wordt verworpen.

Ten aanzien van feit 2 overweegt het hof dat verdachte na zijn aanhouding op grond van artikel 8 WVW (dat valt onder de categorie C-zaken) door verbalisant [verbalisant 1] is gewezen op zijn recht om voor eigen rekening een advocaat te consulteren. Formeel gezien was deze mededeling juist, maar gelet op het aantreffen van het poeder in de auto waarvan de verbalisant vermoedde dat dit om amfetamine ging, was er ten tijde van de aanhouding ook sprake van verdenking van artikel 2 van de Opiumwet (dat valt onder de categorie B-zaken) en had verdachte moeten worden gewezen op het feit dat er voor hem geen kosten zijn verbonden aan het consulteren van een raadsman. Uit het dossier blijkt dat verdachte op dat moment onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op consultatiebijstand. Om 03:35 uur is verdachte voorgeleid aan een hulpofficier van justitie. Verdachte werd wederom gewezen op zijn recht op consultatiebijstand, waarna verdachte aan de hulpofficier van justitie nogmaals te kennen gaf geen gebruik te willen maken van zijn recht op consultatiebijstand en af te zien van dit recht. Om 04:30 uur werd verdachte na het ontvangen van de cautie verhoord, waarna hij een bekennende verklaring aflegde. Het hof overweegt, dat het er in de kern op neerkomt dat verdachte is gewezen op zijn recht op consultatiebijstand en dat hij onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van dit recht. Er is derhalve geen sprake geweest van een vormverzuim dat als gevolg bewijsuitsluiting zou moeten hebben. Het verweer wordt verworpen. Het hof zal derhalve de verklaring van verdachte zoals afgelegd bij de politie gebruiken voor het bewijs."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer als bedoeld in art. 359a Sv, op onjuiste gronden heeft verworpen. Het middel klaagt in het bijzonder over het oordeel van het Hof dat de verdachte onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op raadpleging van een advocaat voorafgaand aan het verhoor door de politie (recht op consultatiebijstand).

Beoordeling Hoge Raad

Een verdachte die door de politie is aangehouden, kan aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.

De aangehouden verdachte dient vóór de aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 en HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608).

Voor zover in de schriftuur wordt betoogd dat het Hof (ook) met betrekking tot de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten tot bewijsuitsluiting had moeten overgaan, miskent dit betoog dat een daartoe strekkend verweer in hoger beroep niet is gevoerd. In zoverre faalt het middel.

Overigens zou, indien met betrekking tot deze feiten een dergelijk verweer gevoerd was, het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden. Gelet op de inhoud van de overige gebezigde bewijsmiddelen, is de bewezenverklaring van hetgeen onder 1 en 3 is tenlastegelegd immers - ook met weglating van de bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte - toereikend gemotiveerd.

Art. 3 van Richtlijn 2012/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures (PbEU L 142) luidt, voor zover relevant:

"1. De lidstaten zien erop toe dat verdachten of beklaagden onverwijld informatie krijgen over ten minste de volgende procedurele rechten, zoals die van toepassing zijn op grond van het nationale recht, opdat deze rechten daadwerkelijk kunnen worden uitgeoefend:

a) het recht op toegang tot een advocaat;

b) het recht op kosteloze rechtsbijstand en de voorwaarden waaronder deze bijstand kan worden verkregen (...)."

Ten tijde van het verhoor van de verdachte op 19 september 2014 was de in art. 11, eerste lid, van deze richtlijn gestelde termijn tot 2 juni 2014, waarbinnen de lidstaten voor implementatie van de richtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden, reeds verstreken. De Wet van 5 november 2014, houdende implementatie van richtlijn nr. 2012/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures (PbEU L 142) is pas in werking getreden op 1 januari 2015. Nu de formulering van de hier aan de orde zijnde bepaling van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, diende het Hof de zaak te beoordelen met inachtneming van het hiervoor weergegeven voorschrift.

Gelet op de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden, neemt het middel terecht tot uitgangspunt dat sprake is van een vormverzuim nu de aangehouden verdachte ten onrechte en in strijd met art. 3, eerste lid aanhef en onder b van de richtlijn is meegedeeld dat het raadplegen van een raadsman voor hem niet kosteloos zou zijn.

In verband met het navolgende behoeft dit verzuim evenwel niet tot cassatie te leiden. Indien zich een geval voordoet waarin de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op het raadplegen van een raadsman nadat hij op het bestaan van dit recht is gewezen, maar waarbij tevens is vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim in die zin dat niet alle in verband met de aanhouding en het verhoor van de verdachte voorgeschreven mededelingen volledig en in alle opzichten juist zijn gedaan, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan dat verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren en hetgeen daaromtrent is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, ECLI:NL: HR:2013:BY5321, NJ 2013/308. Het rechtsgevolg zal in zo een geval immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

Tot die factoren behoort ook het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt. Het gevoerde verweer houdt echter niet in dat de verdachte, indien hij op juiste wijze omtrent de kosten van het raadplegen van een raadsman was voorgelicht, geen afstand van dit recht zou hebben gedaan. Nu ook overigens door de verdediging over het door het verzuim veroorzaakte nadeel niets is aangevoerd, geeft het oordeel van het Hof dat "geen sprake [is] geweest van een vormverzuim dat als gevolg bewijsuitsluiting zou moeten hebben" niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt ook in zoverre.

Conclusie AG Spronken: contrair

Uit het proces-verbaal PV-nummer 2014103561-I, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , dat zich in het procesdossier bevindt, kan worden opgemaakt dat de verdachte op 19 september 2014 om 03:05 uur is aangehouden en wordt ten aanzien van de informatie die aan de verdachte is verstrekt over diens recht op consultatiebijstand het volgende vermeld:

“Consultatiebijstand

De verdenking van de aangehouden verdachte valt onder de categorie C—zaken zoals genoemd in de Aanwijzinq Rechtsbijstand Politieverhoor van het College van procureurs- generaal.

Ik, verbalisant [verbalisant 1] , deelde de verdachte mee, dat hij voor eigen rekening recht heeft op consultatiebijstand van een advocaat voor de aanvang van het verhoor en ook afstand kan doen van dat recht. Ik heb de verdachte ook meegedeeld dat hij maximaal twee maal de gelegenheid heeft om zijn advocaat telefonisch hierover in kennis te stellen.

De verdachte gaf aan geen advocaat te willen consulteren.

Voorgeleiding

Ter geleiding voor een hulpofficier van justitie, is de verdachte direct overgebracht naar het politiebureau, Holstmeerweg 3, 8936 AS leeuwarden, waar de verdachte op vrijdag 19 september 2014 te 03:35 uur is geleid voor hulpofficier van justitie, [verbalisant 3] (FRL101304).

De verdachte heeft voor de voorgeleiding te kennen gegeven geen gebruik te willen maken van het recht op consultatiebijstand. Desgevraagd deelde de verdachte aan de hulpofficier van justitie, [verbalisant 3] (FRL01394) mee, dat hij afziet van dit recht.”

Uit dit proces-verbaal blijkt niet dat aan de verdachte een verklaring van rechten is uitgereikt waarin gewezen wordt op de mogelijkheid om in aanmerking te komen voor kosteloze rechtsbijstand, terwijl de verdachte daarop gelet op het verstrijken van de implementatietermijn van Richtlijn 2012/13/EU wel recht had. Evenmin blijkt uit dit proces-verbaal dat de hulpofficier van justitie tijdens de voorgeleiding, die een half uur later plaatsvond, de aanvankelijke omissie heeft rechtgezet en de verdachte heeft geïnformeerd over zijn recht om in aanmerking te komen voor kosteloze rechtsbijstand.

Gelet hierop is het impliciete oordeel van het hof dat de verdachte deze mededeling van de hulpofficier van justitie wel in die zin heeft moeten opvatten en daardoor onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op consultatiebijstand naar mijn mening niet begrijpelijk. Alvorens tot dit oordeel te komen had het hof, gelet op de algemene uitgangspunten die ik hiervoor heb geformuleerd, moeten nagaan of de verdachte ook bij de tweede keer dat hij op zijn consultatierecht werd gewezen in de vooronderstelling leefde dat aan de gebruikmaking van dit recht kosten voor hem verbonden waren, dan wel informatie moeten inwinnen bij de hulpofficier van justitie of hij de verdachte overeenkomstig de vereisten van Richtlijn 2012/13/EU heeft geïnformeerd.

Nu het hof dit niet heeft gedaan is het middel naar mijn mening terecht voorgesteld. De vervolgvraag is dan of dit tot cassatie moet leiden. De verdediging heeft ten overstaan van het hof aangevoerd dat het vormverzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting van de bekennende verklaring die de verdachte na zijn aanhouding tegenover de politie heeft afgelegd en dat dit tot gevolg heeft dat de verdachte ten aanzien van feit 2, het rijden zonder geldig rijbewijs, moet worden vrijgesproken.

Op zichzelf is dit verweer in overeenstemming met de uitgangspunten die de Hoge Raad daarover in zijn arrest van 19 februari 2013 met betrekking tot de toepassing van art. 359a lid 2 Sv heeft geformuleerd, indien het hof inderdaad zou hebben vastgesteld dat de verdachte niet onvoorwaardelijk afstand van zijn recht op consultatie van een advocaat heeft gedaan.

De verdachte dient bij het middel echter een rechtens te respecteren belang te hebben, dat ontbreekt indien de bewezenverklaring ook met weglating van de bekennende verklaring uit de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Dat laatste is slechts ten aanzien van feit 2 niet het geval. Zonder de bekennende verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 1) schiet de bewijsvoering van het hof ten aanzien van feit 2 tekort omdat uit de overige bewijsmiddelen (bewijsmiddel 226 en bewijsmiddel 427) niet onomstotelijk blijkt, met name wat betreft de wetenschap van de verdachte dat aan hem een ontzegging van de rijbevoegdheid is opgelegd en gedurende welke periode de ontzegging van de rijbevoegdheid gold.

Ik kom dan ook tot de conclusie dat het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.