Hoge Raad 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1772

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden met aftrek wegens

Feit 1 primair: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging,
Feit 2 primair: valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging
Feit 3: medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging
Feit 4: medeplegen van valsheid in geschrift
Feit 7: medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”
Feit 8: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.

Ten laste van de verdachte is onder 7 bewezen verklaard dat:

“ [medeverdachte 2] op 3 maart 2003 en/of 3 maart 2004, althans op een of meer verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode maart 2003 tot en met maart 2004, in de gemeente Lelystad en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de vennootschapsbelasting over de jaren 2001 en/of 2002, onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Lelystad, terwijl die feiten er telkens toe strekten dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid (telkens) hierin bestaan, dat in het aangiftebiljet betreffende het jaar 2001 (zakelijk weergegeven) ten onrechte een bedrag van ongeveer Euro 56.876,-, aan verlies op aandelen werd opgegeven en/of ten onrechte een negatief belastbaar bedrag of een te hoog negatief belastbaar bedrag werd vermeld, en/of in het aangiftebiljet betreffende het jaar 2002 (zakelijk weergegeven) ten onrechte een bedrag van ongeveer Euro 1.626.895,-, aan verlies op aandelen werd opgegeven en/of ten onrechte een negatief belastbaar bedrag of een te hoog negatief belastbaar bedrag werd vermeld, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging(en);”

Het hof heeft onder “Overweging met betrekking tot het bewijs” – voor zover hier van belang - het volgende vastgesteld:

“Ten aanzien van de feiten 7 en 8

Het verwijt dat verdachte [verdachte] wordt gemaakt komt er kortweg op neer, dat hij ten onrechte in privé geleden verliezen op aandelentransacties zakelijk bij [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ) heeft geboekt en als zodanig in de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2001 en 2002 heeft verwerkt, waardoor er bij [medeverdachte 2] te weinig vennootschapsbelasting is geheven (feit 7).

Voorts is er het verwijt dat hij ten onrechte het door hem in privé genoten voordeel door voormelde boekingswijze niet in zijn aangifte inkomstenbelasting over het j aar 2002 als dividenduitkering heeft verwerkt, waardoor bij hem te weinig inkomstenbelasting is geheven (feit 8).

Feiten

Op 3 maart 2003 en 3 maart 2004 zijn door de belastingdienst de aangiftes Vennootschapsbelasting 2001 respectievelijk 2002 van [medeverdachte 2] ontvangen (bijlage 21b resp. 21c). Tevens bevindt zich in het dossier als bijlage bij documentbijlage 25 een op 5 maart 2004 gedagtekende en ondertekende concept aangifte inkomstenbelasting 2002 ten name van verdachte.

Verdachte had vanaf april 1996 een rekening-courant met beleggingsportefeuille onder nummer [001] bij [A] (hierna: het account [001] ) (bijlage 37). In 1999 is bij akte van huwelijksvoorwaarden van 29 juni 1999 het effectendepot van verdachte bij [A] aan zijn echtgenote, [betrokkene 1] , toebedeeld (bijlage 38). Ingevolge een overeenkomst tussen verdachte en zijn echtgenote van juli 1999 is dat effectendepot weer aan verdachte overgedragen, met dien verstande dat het account [001] op naam van [betrokkene 1] bleef staan in verband met eventuele aansprakelijkstelling van verdachte door derden (bijlage 39). Op 8 december 1999 is verdachte door [betrokkene 1] gemachtigd in het kader van het account [001] alle rechtshandelingen te verrichten (bijlage 40). Op 8 januari 2000 is een overeenkomst gesloten tussen [B] B.V. (nu geheten: [medeverdachte 2] ), [betrokkene 1] en verdachte, waarbij onder meer is bepaald dat [betrokkene 1] meewerkt aan aankoop van effecten voor rekening en risico van [B] B.V. via de op haar naam staande rekening (bijlage 41).

In maart en mei 2002 zijn door verdachte vanuit [medeverdachte 2] bedragen tot in totaal bijna twee miljoen euro overgeboekt naar een privé bankrekening van [betrokkene 1] . Vanaf die rekening is in juni en juli 2002 een bedrag van in totaal € 2.100.000,- op account [001] overgeboekt. Verdachte heeft in juni en juli 2002 effecten met het geld van account [001] gekocht. In september 2002 is een rekening-courant/effectenrekening van [medeverdachte 2] bij [A] geopend onder nummer [002] (hierna: account [002] ).

Op 31 december 2002 hebben verdachte en [betrokkene 1] per fax (waarop achter de datum is vermeld als tijdstip: 10:42) aan [A] verzocht om aandelen, die waren aangekocht voor rekening en risico [medeverdachte 2] uit de portefeuille van [betrokkene 1] over te boeken naar de portefeuille [medeverdachte 2] , in verband met scheiding tussen privé en zakelijk (bijlage 58). Het betreft hier 88000 effecten ING, 15000 Philips (waarvan 5000 aankoop op 9 oktober 2000), 5000 ASML en 200 contracten call ING 20 oktober 2003). Nog dezelfde dag heeft verdachte per fax (waarop achter de datum is vermeld als tijdstip: 10:50) verzocht om een over-/terugboeking op 2 januari 2003 van account [002] naar account [001] (bijlage 60).

Uit de fiscale opgaven van [A] over het jaar 2002 is gebleken dat [medeverdachte 2] in 2002 op account [002] geen dividend uitgekeerd heeft gekregen, terwijl [betrokkene 1] op account [001] tot een bedrag van € 75.940,33 aan (binnenlands) dividend heeft uitgekeerd gekregen. In de aangifte inkomstenbelasting van [betrokkene 1] over 2002 is een bedrag van € 20.268,- opgenomen als ingehouden Nederlandse dividendbelasting (bijlage 86); in de aangifte vennootschapsbelasting van [medeverdachte 2] over 2002 is geen dividendbelasting opgenomen als voorheffing op te betalen vennootschapsbelasting.”

Ten laste van de verdachte is onder 8 bewezen verklaard dat:

“hij in of omstreeks de periode maart 2004 tot en met februari 2005, in de gemeente Lelystad en/of elders in Nederland, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 2002, onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Lelystad, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid hierin bestaan, dat in die aangifte onder "inkomen box 2" een "0" werd opgegeven, terwijl daar een bedrag van (ongeveer) Euro 139.890,- en/of (ongeveer) Euro 1.543.881,- totaal (ongeveer) Euro 1.683.771,-, althans een bedrag had moeten worden opgegeven, en/of in die aangifte een te laag belastbaar inkomen werd opgegeven.”

Derde en vierde middel

Beide middelen klagen over de bewijsvoering. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 7 tenlastegelegde voor zover inhoudende dat in de aangifte voor de vennootschapsbelasting over het jaar 2002 ten onrechte een bedrag van ongeveer € 1.626.895,- aan verlies op aandelen werd opgegeven, niet uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid.

Het vierde middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 8 tenlastegelegde voor zover inhoudende dat in de aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 2002 onder "inkomen box 2" een bedrag van (ongeveer) € 139.890,- en/of (ongeveer) € 1.543.881,- totaal (ongeveer) € 1.683.771,- had moeten worden opgegeven, niet uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid.

Beoordeling Hoge Raad

Gelet op de bewijsvoering klagen de middelen hierover terecht.

Conclusie AG

Middel 3

21. Het moet de stellers van het middel worden nagegeven dat het hof heeft nagelaten een bewijsmiddel of bewijsoverweging op te nemen waaruit uitdrukkelijk blijkt hoe het bewezenverklaarde bedrag van € 1.626.895 is opgebouwd. In de als bewijsmiddel 35 gebezigde aangifte vennootschapsbelasting 2002 van [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ) en de daaraan gevoegde Winst en verliesrekening blijkt dat onder 19k als ‘Waarderingsvermindering van effecten’ een bedrag van € 83.014 is opgegeven voor het jaar 2002. Daarnaast is onder 20a1 een post ‘Buitengewone baten en lasten’ opgegeven ten bedrage van “- € 1.975.656”. Kennelijk heeft het hof het bedrag € 1.626.895 zo uitgelegd dat dit bedrag ten laste van de winst van [medeverdachte 2] is gebracht en dit de afwaardering ten bedrage van € 83.014 van de in 2000 aangekochte aandelen omvatte, alsmede het verlies ten bedrage van € 1.543.881 met betrekking tot de in 2002 aangeschafte aandelen die op andere wijze in de boekhouding is verwerkt. Daarbij wijs ik erop dat uit de overige bewijsmiddelen blijkt dat op naam van de echtgenote van de verdachte aandelen zijn aangeschaft (bewijsmiddel 42), deze aandelen feitelijk toebehoorden aan de verdachte (bewijsmiddel 37, 38, 39 en 40), in 2000 aandelen Philips zijn aangeschaft (bewijsmiddel 44 en 45), in 2002 in totaal voor een bedrag van € 2.746.253 aandelen zijn aangeschaft op naam van de echtgenote van de verdachte (bewijsmiddel 42), deze echtgenote € 2.100.000 van haar privérekeningen heeft overgeboekt naar haar account bij [A] (bewijsmiddel 42), op 31 december 2002 door de verdachte aandelen zijn overgeboekt naar [medeverdachte 2] (bewijsmiddel 44), op 2 januari 2003 deze overboeking weer ongedaan is gemaakt tegen de slotkoers van 31 december 2002 (bewijsmiddel 45) en de getuige [getuige 1] , de Private Banker van de verdachte, heeft verklaard dat hij geen weet had dat het beleggen voor rekening en risico van [medeverdachte 2] plaatsvond (bewijsmiddel 37, 49 en 50).

22. De vraag die in cassatie voorligt, is of het ontbreken van een nadere motivering van het bewezenverklaarde bedrag van € 1.626.895 in dit geval tot vernietiging moet leiden. Ik meen dat dit niet het geval is. Daarvoor is allereerst van belang dat het in de bewezenverklaring opgenomen bedrag niet een (uiteindelijk) benadelingsbedrag betreft dat voor de straftoemeting in fraudezaken een maatgevende rol kan spelen. Vastgesteld kan worden dat in de strafmaatoverweging van het hof dan ook niet naar dit bedrag is verwezen. Verder wordt in cassatie niet bestreden dat de verdachte de verliezen op de aandelen heeft geboekt ten laste van [medeverdachte 2] .

23. Het voorgaande in combinatie met de omstandigheid dat in de schriftuur een toelichting ontbreekt met betrekking tot het belang bij het ingestelde beroep en het – rechtens te respecteren – belang, brengt mee dat de aangevoerde klacht niet tot cassatie kan leiden omdat de verdachte onvoldoende belang heeft bij de klacht.

24. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Middel 4

27. Het middel borduurt voort op de in het derde middel vervatte klacht en houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet de bedragen kunnen volgen die de verdachte in de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2002 had moeten opgeven. Deze klacht faalt gelet op hetgeen ik ten aanzien van het derde middel heb besproken. Daarbij wijs ik erop dat het in de bewezenverklaring genoemde bedrag van € 139.890,- is opgebouwd uit het verlies op in 2000 aangeschafte aandelen, zoals vermeld in onder post 19k (2002: € 83.014 en 2001: €56.876) van de als bewijsmiddel 35 opgenomen aangifte vennootschapsbelasting 2002.

28. Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.