Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 juli 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5999

De belastingdienst heeft in twee jaar tijd ruim €2.400.000 uitgekeerd aan de Medeverdachte in verband met teruggaven omzetbelasting ter zake van investeringen in onder meer een nieuwe stal, machines en dergelijke, terwijl er geen nieuwe stal was gebouwd op het terrein en ook de overige (grote) investeringen niet hadden plaatsgevonden. Daaraan is pas een einde gekomen na controle door de Belastingdienst. Verdachte heeft elke betrokkenheid bij het ten laste gelegde feiten ontkend en steeds volgehouden dat hij Medeverdachte slechts begeleidde bij de bouwkundige aspecten van de investeringen. Hij zou geen bemoeienis hebben gehad met de financiële en fiscale zaken van Medeverdachte.

Tenlastelegging in strijd met artikel 69, lid 4 AWR

Verdachte is bij vonnis waarvan beroep van het hem onder 3 ten laste gelegde vrijgesproken. Hoger beroep tegen deze vrijspraak staat niet open. Het hof zal verdachte daarom in zoverre niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep verklaren.

De raadsman van verdachte heeft gesteld dat het hoger beroep zich evenmin richt tegen het eerste deel van het ten laste gelegde feit 1, nu verdachte daarvan is vrijgesproken. De raadsman heeft voorts (primair) gesteld dat het ontslag van alle rechtsvervolging ter zake van feit 4 zijns inziens niet aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Het hof is van oordeel dat het onder feit 1 ten laste gelegde integraal aan de beoordeling van het hof is onderworpen. Het hof leest het onder feit 1 ten laste gelegde verbeterd en wel als volgt.

Feit 1 betreft de facturen als daar genoemd. In het eerste deel van feit 1 betreft dit het beschikbaar stellen van deze facturen aan de fiscus en is ten laste gelegd met het oog op artikel 68, lid 1, sub c juncto artikel 69, lid 2 AWR. In het tweede deel van feit 1 betreft dit exact dezelfde facturen en ook het gebruik ervan (mede/middellijk) jegens de belastingdienst, daar echter met het oog op artikel 225, lid 2 Wetboek van Strafrecht. De steller van de tenlastelegging heeft naar het oordeel van het hof op deze wijze gelet op artikel 69, lid 4 AWR en aldus beoogd primair artikel 69, lid 2 ten laste te leggen en subsidiair artikel 225, lid 2 voor het geval het gebruik maken van de facturen niet gekwalificeerd kan worden onder artikel 69, lid 2.

Dit leidt het hof tot het oordeel dat het verbindingswoord “EN” in strijd komt met bedoeld artikel 69, lid 4 en het openbaar ministerie in zoverre niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard. Gelet op het vorenstaande trekt het hof niet deze vergaande conclusie doch zal de tenlastelegging lezen met (enkel) het verbindingswoord “OF” en dat feit 1 primair het oog heeft op artikel 69, lid 2 en subsidiair – voor het geval het primaire niet zou vallen onder de bepaling van het tweede lid van artikel 69 - op artikel 225, lid 2.

Mede gelet op de inhoud van het dossier waardoor duidelijk is dat de facturen uitsluitend zijn gebruikt met het oog op verstrekking aan - en gebruik maken van - jegens de fiscus, acht het hof verdachte niet in zijn belangen geschaad.

Hoger beroep kan slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld. Ingevolge artikel 404, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering is ten aanzien van de verdachte slechts een uitzondering gemaakt voor ten laste gelegde feiten waar een algehele vrijspraak op is gevolgd. Een ontslag van rechtsvervolging wordt derhalve niet van een beoordeling in hoger beroep uitgesloten. Nu het hof heeft vastgesteld dat er sprake is van een subsidiaire tenlastelegging ten aanzien van feit 1, zijn alle ten laste gelegde feiten -met uitzondering van feit 3- integraal aan het oordeel van het hof onderworpen.

Feit 1

Verdachte heeft elke betrokkenheid bij het ten laste gelegde feit ontkend en steeds volgehouden dat hij Medeverdachte slechts begeleidde bij de bouwkundige aspecten van de investeringen. Hij zou geen bemoeienis hebben gehad met de financiële en fiscale zaken van Medeverdachte. De raadsman van Verdachte heeft betoogd dat hij er altijd van uit is gegaan dat Medeverdachte een vermogend man was. Verdachte heeft erkend dat hij geld heeft ontvangen van Medeverdachte (zonder factuur), maar dat zouden betalingen zijn voor de werkzaamheden die hij voor hem heeft verricht. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat was afgesproken dat hij voorschotten zou ontvangen en er uiteindelijk op basis van nacalculatie zou worden gefactureerd. Bovendien zou Medeverdachte aandelen in zijn vennootschappen overnemen, daar had hij een voorschot van €60.000- op ontvangen. De aandelentransactie was echter niet doorgegaan en toen is het voorschot van €60.000- met zijn werkzaamheden verrekend. Volgens Verdachte was dat mondeling met Medeverdachte afgesproken.

Oordeel van het hof

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep Verdachte vrijgesproken van het eerste deel van het onder feit 1 ten laste gelegde (thans feit 1, primair), nu het -aldus de rechtbank- niet Verdachte is op wie de ten laste gelegde verplichting rustte tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van facturen aan de Belastingdienst. Dat oordeel van de rechtbank berust op de opvatting dat een kwaliteitsdelict -voor zover er hier al sprake is van een kwaliteitsdelict- niet kan worden medegepleegd door iemand die de desbetreffende kwaliteit mist. Die opvatting is onjuist (vergelijk HR 28 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9096).

Het hof acht bewezen dat Verdachte het onder feit 1 primair ten laste gelegde heeft medegepleegd en overweegt daarbij als volgt.

Verdachte heeft verklaard dat hij Medeverdachte slechts als bouwkundig adviseur heeft bijgestaan. Hij heeft ter terechtzitting verklaard dat hij nooit administratieve werkzaamheden verricht, zelfs zijn eigen administratie brengt hij onder bij een boekhouder.

Alle geldbedragen die hij heeft ontvangen van Medeverdachte zouden zijn werkzaamheden betreffen dan wel een geplande maar niet gerealiseerde aandelenoverdracht. Het hof acht het volstrekt ongeloofwaardig dat Verdachte slechts als bouwkundig adviseur bij de zaken van Medeverdachte betrokken is geweest. De accountant van Medeverdachte, Getuige

Getuige 1, heeft verklaard dat hij Verdachte een of twee keer heeft ontmoet en een paar keer telefonisch heeft gesproken. Het ging dan om de financiële aspecten van de nieuwbouw. Verdachte zou de financiering regelen. Brussee heeft voorts verklaard: "Ik ging er volledig van uit dat hij (opmerking hof: bedoeld wordt Medeverdachte) met de heer Verdachte dat traject ging lopen. Naar mijn idee was het iets samen van de heer Verdachte en Medeverdachte, niet dat ze samen in een onderneming stapten, maar meer dat ze samen een idee hadden. ”Uit de verklaring blijkt voorts dat het indienen van valse facturen is begonnen nadat Verdachte bij Medeverdachte in beeld kwam. De ex-echtgenote van Medeverdachte, ex-echtgenote Medeverdachte, heeft verklaard dat Medeverdachte veel met Verdachte op pad was. Verdachte kwam ook wekelijks bij hen thuis. Zij heeft tegenover de FIOD verklaard dat zij tot einde 2006 zicht had op de boekhouding van de boerderij. Toen Medeverdachte een nieuwe rekening had geopend bij de ABNAMRO kreeg zij geen inzage meer in de boekhouding. Volgens ex-echtgenote Medeverdachte werkten er vanaf 2006 door bemiddeling van Verdachte ook Polen op de boerderij. Medeverdachte heeft verklaard dat Verdachte regelmatig uren bij hem thuis achter de computer zat.

Uit het proces-verbaal Analyse Bankrekening van 31 oktober 2012 (codenummer AH-016) blijkt dat Verdachte vanaf 2007 een aantal grotere bedragen krijgt overgemaakt van de bankrekening van Medeverdachte. De verbalisanten hebben in het OPV-1, pagina 7, gerelateerd dat voor deze betalingen geen facturen zijn aangetroffen en dat is opgevallen dat deze bedragen vaak samenvallen met de data waarop Medeverdachte de onterechte teruggaven van de Belastingdienst heeft ontvangen.

Verdachte heeft geen geloofwaardige verklaring voor deze overboekingen gegeven.

Ter terechtzitting verklaarde hij dat €150.000- geen exorbitant bedrag is voor drie jaren bouwkundig advies en dat €60.000- een voorschot op een aandelentransactie betrof. Ook heeft Verdachte ter zitting verklaard dat de vennootschap (Bedrijf 9) klandizie met betrekking tot bouwmanagement bevatte, maar dat hij niet meer weet hoeveel de vennootschap waard was. Uit de geconsolideerde balans van Bedrijf 9 blijkt dat het eigen vermogen van de vennootschap per 31 december 2006 €6.417. bedroeg. Het hof acht het uiterst onwaarschijnlijk dat Medeverdachte de aandelen van deze vennootschap, waarin uitsluitend goodwill m.b.t. bouwactiviteiten, voor €60.000- zou overnemen. Tijdens het verhoor door de FIOD op 7 december 2012 heeft Verdachte verklaard (V02-02, pagina 2) dat de hele bouw van de stal drie jaar zou duren en dat hij daar 'al een getal voor in zijn hoofd had', dat was €150.000-. In hetzelfde verhoor heeft Verdachte verklaard dat hij op verzoek van Medeverdachte en op diens aanwijzingen en in diens bijzijn weleens overboekingen voor Medeverdachte deed. Verdachte kreeg dan het bankpasje en de code voor het internetbankieren van Medeverdachte.

Verdachte heeft voorts verklaard dat er geen facturen zijn opgemaakt van zijn werkzaamheden voor Medeverdachte en er evenmin een contract met Medeverdachte is opgesteld. Het hof acht het niet voor de hand liggend dat Verdachte ten behoeve van de bouw werkzaamheden heeft uitgevoerd die een dergelijk honorarium verklaren. Verder dan het realiseren van enige bouwtekeningen is de bouw immers niet gekomen.

Voorts is in de Bedrijfsadministratie van Medeverdachte een valse factuur aangetroffen van Bedrijf 6. Ook in de administratie van Bedrijf 8 is een valse factuur van Bedrijf 6 aangetroffen. Getuige 2 van Bedrijf 8 heeft verklaard dat Verdachte haar die factuur Persoonlijk heeft overhandigd. Van enige betrokkenheid van de Medeverdachte bij Bedrijf 8 is in het dossier niet gebleken.

Het hof is van oordeel dat Verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met Medeverdachte opzettelijk valse facturen heeft ingediend bij de Belastingdienst, terwijl beiden van de daaruit voortvloeiende belastingteruggaven hebben geprofiteerd.

Feit 2

De raadsman heeft bepleit dat Verdachte van feit 2 moet worden vrijgesproken. De verdediging heeft immers Getuige 3 niet kunnen horen. Getuige 3 had tenminste bevraagd moeten worden over de computer en het gebruik van de computer. Verdachte heeft steeds aangegeven dat deze computer niet van hem was, hij woonde niet op het adres waar de computer is aangetroffen en meer mensen maakten van deze computer gebruik. Het bewijs berust op een verklaring van Getuige 2 en op de computer die is aangetroffen in de woning van de zus van Getuige 3. Ook zou Getuige 3 werkzaamheden hebben verricht bij de door Getuige 2 gedreven onderneming. De verklaring van Getuige 3 maar ook de feiten en omstandigheden die in het dossier worden opgevoerd met betrekking tot de computer en de valse facturen zijn van groot gewicht en beslissend in deze zaak. De verdediging heeft ten aanzien van het niet kunnen horen van Getuige 3 een uitdrukkelijk beroep gedaan op artikel 6, lid 3 sub d van het EVRM en verwezen naar het arrest Vidgen vs Nederland. De verdediging heeft gesteld dat er sprake is van een 'sole or decisive' getuigenverklaring van Getuige 3 die ook van gewicht is om de verklaring van Getuige 2 te toetsen.

Het oordeel van het hof

Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van een 'sole or decisive' getuigenverklaring van Getuige 3 als waarvan sprake was in het Vidgen arrest. De getuigenverklaring van Getuige 3 wordt voldoende ondersteund door andere bewijsmiddelen. Getuige 2 heeft verklaard dat Verdachte klant bij haar was en dat hij had aangegeven dat hij de verbouwing van haar Bedrijf kon regelen. De verbouwing is naar tevredenheid uitgevoerd door een aantal Polen die door Verdachte waren 'geregeld.' Er was geen schriftelijke overeenkomst en zij heeft een deel van de kosten contant betaald. Zij verklaarde voorts dat Verdachte haar facturen van bedrijven gaf, die materialen hadden geleverd en dat zij die dan deels per bank aan Verdachte betaalde of verrekende met haarstukken.

Tijdens een doorzoeking van het pand adres is een computer, merk Fujitsu Siemens Esprimo aangetroffen. Getuige 3 heeft verklaard dat Verdachte gebruik maakte van zijn computer. Op de computer is een nota aangetroffen, gericht aan Bedrijf 8. Deze nota is op het logo na (dat is op het digitale exemplaar blanco) identiek aan de door Verdachte aan Getuige 2 overhandigde nota van Bedrijf 7. Volgens het proces-verbaal bevindingen van de FIOD van 19 februari 2013 staat bij de bestandseigenschappen van dit document in de tabel "Permissions”de Naam “roepNaam Verdachte “en in de kolom Property de waarde "Allow”en "owner”vermeld. Verdachte heeft ter zitting gezegd dat hij roepNaam Verdachte wordt genoemd. Verdachte is aangetroffen in het betreffende pand, waar ook zus van Getuige 3 woonde. Hij verklaarde destijds dat hij hier logeerde en op dat moment geen vast woonadres had. Volgens Verdachte is zus van Getuige 3 "gewoon een goede vriendin.”Door de FIOD gevraagd naar een verklaring voor het gebruik van de computer en de daarop aangetroffen documenten heeft Verdachte telkens een beroep gedaan op zijn zwijgrecht.

Naar het oordeel van het hof is er voldoende bewijs, naast de verklaring van Getuige 3, in het dossier voorhanden voor een bewezenverklaring van het onder feit 2 ten laste gelegde.

Feit 4

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij de van Medeverdachte ontvangen geldbedragen heeft gebruikt om zijn belastingaanslagen met boeten te betalen.

Het oordeel van het hof

De rechtbank heeft Verdachte ontslagen van rechtsvervolging, omdat niet (meer) ten laste zou zijn gelegd het verhullen van uit misdrijf afkomstig geld. Het hof stelt echter vast dat er wel degelijk sprake is van verhullingshandelingen alsmede dat het omzetten van uit misdrijf afkomstig geld (mede) ten laste is gelegd, waardoor de bewezen verklaarde handelingen van Verdachte gekwalificeerd kunnen worden overeenkomstig de tenlastelegging.

Verdachte heeft ten aanzien van zijn inkomen bij de FIOD verklaard dat hij niet in loondienst was in de periode vanaf 2005. Op de vraag waar hij dan van geleefd heeft antwoordde Verdachte: "Dat is een lastig verhaal. Ik kreeg af en toe wat uit de boedel, dit is al een tijd geleden gestopt.” Zus van Getuige 3 heeft verklaard dat zij door Verdachte werd onderhouden. Hij betaalde voor haar eten, drinken, kleding en de huur. Uit het proces-verbaal inzake onroerende goederen Polen van 4 april 2013 blijkt dat Verdachte via zijn vriendin zus van Getuige 3 en haar moeder diverse onroerende zaken in Polen heeft aangekocht

(zes percelen/woningen). Op 25 juni 2007 heeft Verdachte €43.000- voor de aankoop van onroerende zaken overgemaakt naar de moeder van zus van Getuige 3. Een niet-ingezetene van Polen kan geen onroerende zaken op zijn Naam kopen. Dit probleem heeft Verdachte omzeild door de zaken op Naam van zus van Getuige 3 te stellen met het voorbehoud dat, zodra de Poolse regelgeving wijzigt, de zaken aan Verdachte zouden worden geleverd. Van de rekening van de broer van zus van Getuige 3, Getuige 3 is €78.278,28 overgemaakt naar een Poolse bankrekening van Verdachte. Voorts heeft Verdachte vanaf zijn Nederlandse bankrekening €23.524,33 overgemaakt naar zijn Poolse bankrekening voor contante opnamen en aankopen van Zloty's. Verdachte had volgens zijn eigen verklaring geen ander (legaal) inkomen dat de aanwezige geldbedragen zou kunnen verklaren.

Het hof acht bewezen dat Verdachte geldbedragen, wetende dat die geldbedragen afkomstig waren uit misdrijf, heeft omgezet door deze te storten op Poolse bankrekeningen, onroerende zaken in Polen aan te kopen -al dan niet op Naam van zijn vriendin en haar familieleden- en door daarmee haarstukken te kopen dan wel te laten onderhouden.

Bewezenverklaring

Feit 1 primair: Medeplegen van ingevolge de belastingwet verplicht zijnde boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan voor raadpleging beschikbaar te stellen, deze voor dit doel opzettelijk in valse of vervalste vorm beschikbaar stellen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.
Feit 2: opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.
Feit 4: Witwassen, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Gevangenisstraf van 29 maanden onvoorwaardelijk.

De officier van justitie heeft in eerste aanleg gevorderd dat Verdachte veroordeeld zal worden tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden en een geldboete van €75.000-. De rechtbank heeft, bij vonnis waarvan beroep, Verdachte veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden met aftrek van de tijd die Verdachte in voorarrest heeft doorgebracht en een geldboete van €75.000-. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof Verdachte, conform de beslissing van de rechtbank, zal veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 10 maanden met aftrek voorarrest en een geldboete van €75.000-.

De huidige financiële positie van Verdachte is onduidelijk. De advocaat-generaal heeft zich niet uitgelaten over de stand van zaken met betrekking tot het gelegde beslag en omtrent eventuele claims van de fiscus in het kader van derdenbeslag. Het hof zal daarom geen geldboete aan Verdachte opleggen, maar uitsluitend een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden.

Verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat hij ernstig ziek is (hij zou prostaatkanker hebben) en dat hij zich bepaalde zaken door het medicijngebruik niet meer herinnert. Het hof heeft bij de strafoplegging geen rekening gehouden met de gezondheidstoestand van Verdachte, nu zijn bewering noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep op enigerlei wijze is onderbouwd, bijvoorbeeld door een medische verklaring, een afsprakenoverzicht of een medicijnenoverzicht. Daar komt nog bij dat de Getuige Getuige 2 in haar verklaring op 28 februari 2013 (G18-01, pagina 2) heeft verklaard:

"In december 2012 was hij (het hof: Verdachte) ook nog bij mij geweest. Hij vertelde dat hij door zijn ex-vrouw in een nieuwe hel was gekomen en in grote problemen zat. Hij vertelde mij dat hij binnenkort voor de rechter moest komen en vroeg mij of ik zijn haarwerk grijs kon verven. Hij zag er dan zielig uit, vertelde hij."

Het hof heeft geconstateerd dat Verdachte geen enkele verantwoordelijkheid neemt voor de door hem gepleegde feiten, waarmee hij niet alleen zichzelf maar ook anderen in grote problemen heeft gebracht. Door zijn listige handelwijze heeft hij de fiscus en daarmee de Staat der Nederlanden en de samenleving voor een zeer aanzienlijk geldbedrag benadeeld, kennelijk uitsluitend met het doel zijn eigen persoonlijk gewin. De belastingdienst heeft in twee jaar tijd ruim €2.400.000- uitgekeerd aan de Medeverdachte in verband met teruggaven omzetbelasting ter zake van investeringen in onder meer een nieuwe stal, machines en dergelijke, terwijl er geen nieuwe stal was gebouwd op het terrein en ook de overige (grote) investeringen niet hadden plaatsgevonden. Daaraan is pas een einde gekomen na controle door de Belastingdienst. Door het handelen van Verdachte is het vertrouwen dat moet kunnen worden gesteld in bepaalde geschriften ernstig geschaad.

Voor zover Verdachte al verklaringen heeft afgelegd omtrent zijn malversaties, acht het hof die verklaringen leugenachtig en in strijd met de verklaringen van Getuigen. Ook het -ook in hoger beroep- tegen de klippen op ontkennen van zijn betrokkenheid bij de fraude neemt het hof Verdachte in het bijzonder kwalijk.

In het voordeel van Verdachte is rekening gehouden met zijn blanco strafblad en zijn leeftijd, alsmede met het feit dat niet het volledige benadelingsbedrag aan hem zelf ten goede is gekomen.

Lees hier de volledige uitspraak.