Tegenstrijdigheden tussen beleidsregels OM dienen in voordeel verdachte te worden uitgelegd: OM niet-ontvankelijk

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 9 augustus 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3584

De verdachte is in eerste aanleg ter zake van het aanwezig hebben van 7,4 gram (bruto) hennep veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 75,00, subsidiair één dag hechtenis. De vordering tot tenuitvoerlegging van een bij vonnis van 16 december 2013 door de politierechter te Maastricht opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand is afgewezen.

De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

De verdediging heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, omdat verdachte is vervolgd in strijd met de Aanwijzing Opiumwet en de Richtlijn voor Strafvordering Opiumwet, softdrugs. Volgens de raadsman is bij de verdachte minder dan 5 gram hennep aangetroffen. Bruto bedroeg het gewicht van de zakjes inbeslaggenomen hennep 7,4 gram, maar nu een zakje 0,8 gram weegt en 4 zakjes in beslag zijn genomen resteert een netto gewicht van minder dan 5 gram hennep. De verdachte heeft afstand gedaan van de inbeslaggenomen hennep, zodat het openbaar ministerie volgens de Aanwijzing en Richtlijn voornoemd had dienen te volstaan met het onttrekken aan het verkeer van de inbeslaggenomen hennep.

Voor het geval het hof oordeelt dat sprake is van méér dan 5 gram hennep heeft de raads-man verzocht om nader onderzoek te laten verrichten naar de netto-hoeveelheid hennep die onder de verdachte in beslag is genomen. In dat kader heeft de raadsman tevens betoogd dat verbalisant kan worden bevraagd over de wijze waarop het gewicht van de hennep is vastgesteld en of de gripzakjes afzonderlijk zijn gewogen. Mocht het hof wel aannemen dat sprake is van minder dan 5 gram hennep dan vervalt de noodzaak aan het verzoek, aldus de raadsman.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat bij de verdachte minder dan 5 gram hennep is aangetroffen, zodat geen reden bestaat tot nader onderzoek op dat punt. Desondanks is het openbaar ministerie volgens de advocaat-generaal ontvankelijk in de vervolging van de verdachte. Nu verdachte een dealerindicatie heeft kan geen sprake meer zijn van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik zoals bedoeld in de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs. In dergelijke gevallen mag het openbaar ministerie een verdachte derhalve wel vervolgen.

Het hof neemt, met de advocaat-generaal en de raadsman, aan dat bij verdachte een hoeveel-heid van minder dan 5 gram netto hennep is aangetroffen. Gelet daarop vervalt de noodzaak aan het verzoek van de raadsman om nader onderzoek te verrichten naar de netto hoeveel-heid hennep die onder de verdachte is inbeslaggenomen.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte voor het vervoer dan wel voor het aanwezig hebben van minder dan 5 gram hennep, overweegt het hof het volgende.

De Aanwijzing Opiumwet zoals die gold van 1 maart 2015 tot heden (derhalve ook op de pleegdatum van 25 december 2015) vermeldt onder 4:

“4. Een hoeveelheid minder dan 30 gram van de middelen vermeld op lijst II, zijnde hennepproducten

De grens van wat gedoogd wordt bij de verkoop van hennepproducten door de coffeeshops is gesteld op maximaal 5 gram. Het ligt in de rede eenzelfde grens te hanteren voor het aanwezig hebben van hennepproducten. In beginsel wordt niet opgespoord en vervolgd ter zake van het aanwezig hebben van hoeveelheden tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik. Bij hoeveelheden tussen de 5 en 30 gram volgt bij ontdekking een strafrechtelijke reactie.

Opsporing: geen gerichte opsporing.”

Onder 5.2. wordt vermeld:

“5.2. Vervaardigen, telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren.

Bij deze categorie strafbare feiten is het niet van belang of de handelingen al dan niet een geringe hoeveelheid bestemd voor eigen gebruik betreffen. (..)

Opsporing: gerichte opsporing; toepassing inverzekeringstelling.

Vervolging: zo mogelijk (gezien artikel 67a van het Wetboek van Strafvordering): vordering voorlopige hechtenis.”

Uit de Aanwijzing Opiumwet volgt derhalve dat bij het vervoer van softdrugs, ongeacht de hoeveelheid die het betreft, vervolging van de verdachte tot de mogelijkheden behoort, maar dat het aanwezig hebben van maximaal 5 gram hennep niet tot opsporing, en derhalve ook niet tot vervolging, leidt.

Eveneens relevant is de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs, die in werking is getreden op 1 maart 2015 en derhalve gold ten tijde van de pleegdatum van het feit. In de Richtlijn zijn de volgende tabellen opgenomen:

Uit voornoemde tabellen volgt dat, zowel in het geval verdachte een dealerindicatie had als in het geval hij dat niet had, het openbaar ministerie volgens de Richtlijn had dienen te volstaan met het onttrekken van de inbeslaggenomen softdrugs, nu verdachte op 25 december 2015 afstand deed van de hennep. Het openbaar ministerie kan worden toegegeven dat in de eerste kolom bij handel/vervoer etc. ook is vermeld (geringe hoeveelheid voor eigen gebruik). Die toevoeging moet hier worden opgevat als een toelichting op de categorie 0-5 gram en niet als een extra voorwaarde. Zou dat anders zijn dan zou de verwijzing van de categorie aanwezig hebben met dealerindicatie naar de categorie handel voor deze kleine hoeveelheden zinloos zijn.

Het hof stelt vast dat uit de Aanwijzing Opiumwet en de Richtlijn voor Strafvordering Opiumwet, softdrugs volgt dat verdachte niet vervolgd had mogen worden voor het aanwezig hebben van minder dan 5 gram hennep.

De Aanwijzing Opiumwet en de Richtlijn voor Strafvordering Opiumwet, softdrugs spreken elkaar echter tegen voor zover het gaat over de vraag of vervolgd mag worden voor het vervoer van minder dan 5 gram hennep. Het hof is van oordeel dat nu zowel voor Aanwijzingen als voor Richtlijnen geldt dat ze algemeen geldend zijn en toegepast moeten worden en de burger er rechten aan kan ontlenen, tegenstrijdigheid in de beleidsregels van het openbaar ministerie in beginsel in het voordeel van de verdachte dienen te worden uitgelegd. De Richtlijn dient in dit geval te prevaleren.

Het hof is op grond daarvan, met de raadsman, dan ook van oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.

Lees hier de volledige uitspraak.