Hoge Raad 27 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3170 Het gaat hier om de zaak van de gynaecoloog die werkzaam was in een ziekenhuis in Hoorn. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam strafbaar verklaard ter zake aan zijn schuld de dood van een ander te wijten zijn, terwijl het misdrijf wordt gepleegd in de uitoefening van enig beroep en aan zijn schuld te wijten zijn dat een ander zwaar lichamelijk letsel bekomt, terwijl het misdrijf wordt gepleegd in de uitoefening van enig beroep onder de bepaling dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.

De gynaecoloog had op 5 mei 2009 dienst terwijl de vrouw een bevalling onderging die door haar medische voorgeschiedenis risicovol was. Gezien die medische voorgeschiedenis waren er vooraf afspraken gemaakt dat er zou worden ingegrepen met een keizersnede als een natuurlijke bevalling te lang zou duren. Dit gebeurde echter niet, met de dood van de baby en het letsel bij de moeder tot gevolg.

Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel bevat enkele klachten over de bewijsvoering.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar artikel 81 RO.

Conclusie AG

Naar het oordeel van het hof staat de schuld van verdachte aan de dood van de dochter en de schuld aan het zwaar lichamelijk letsel van patiënte in de zin van de artikelen 307-309 Sr vast. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat verdachtes handelen en nalaten, in strijd zijn met de eisen van goed hulpverlenerschap en in strijd met de eisen die aan een redelijk bekwaam zorgverlener gesteld kunnen worden.

6. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Onder schuld als delictsbestanddeel wordt een min of meer grove of aanmerkelijke schuld verstaan. Of sprake is van dergelijke schuld in de zin van art. 307 respectievelijk art. 308 Sr wordt bepaald door de manier waarop die schuld in de tenlastelegging nader is geconcretiseerd, en is voorts afhankelijk van het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Een en ander is door het Hof niet miskend.

7. In de eerste plaats wordt geklaagd over ’s Hofs oordeel dat instructies aan het verpleegkundig en verloskundig personeel des te meer nodig waren na de woordenwisseling met betrokkene 3 . Dit oordeel zou niet verenigbaar zijn met ’s Hofs oordeel dat met betrekking tot het vastgestelde feit dat betrokkene 3 als dienstdoende verloskundige haar plicht heeft verzuimd door niet regelmatig het CTG te controleren, in het midden kan blijven in hoeverre de woordenwisseling tussen verzoeker en betrokkene 3 hierbij een rol heeft gespeeld nu verzoeker ervan mocht uitgaan dat betrokkene 3 zich door die woordenwisseling niet zou laten beïnvloeden in haar professionele houding.

8. In het licht van rov. 2.2, laatste volzin, moet dit oordeel van het Hof kennelijk aldus worden begrepen dat verdachte er weliswaar vanuit mocht gaan dat betrokkene 3 als bekwaam verloskundige het CTG regelmatig zou controleren, maar dat dit niet wegneemt dat verdachte duidelijke instructies aan het verplegend en verloskundig personeel had moeten geven omdat betrokkene 3 te kennen had gegeven aan het door hem gevoerde beleid te twijfelen en verdachte haar vervolgens de mond had gesnoerd met een opmerking in de trant van ‘Als je er zo over denkt, moet je je afvragen of je wel geschikt bent om voor deze categorie patiënten te zorgen’.

9. Aldus verstaan is dit oordeel niet onbegrijpelijk. De door betrokkene 3 geuite twijfel aan verdachtes beleid riep, naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, het gevaar op dat er onzekerheid was ontstaan over hetgeen het verplegend en verloskundig personeel had moeten doen c.q. hetgeen verdachte van het verplegend en verloskundig personeel verwachtte. Dit terwijl de wijze waarop verdachte betrokkene 3 bejegend had, naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, het gevaar in zich borg dat het verplegend en verloskundig personeel, betrokkene 3 in het bijzonder, zou gaan aarzelen verdachte onmiddellijk en van alle details van – in de ogen van het verplegend of verloskundig personeel relevante - veranderingen in de toestand van patiënte en/of haar kind op de hoogte te stellen c.q. hem onmiddellijk te waarschuwen bij een - in de ogen van het verplegend of verloskundig personeel relevante - verandering in de toestand van patiënte en/of haar kind, daarbij immers - voor wat betreft betrokkene 3 : opnieuw - het gevaar lopend (ook) de mond te worden gesnoerd op een wijze als betrokkene 3 eerder was overkomen te weten door de bekwaamheid van degene die zich tot hem wendde met een vraag over het gevoerde beleid, in twijfel te trekken.

10. In de tweede plaats wordt in de toelichting op het middel geklaagd over ’s Hofs oordeel (rov. 3.2) dat de stelling inhoudende dat de gynaecoloog geen opdracht zou kunnen geven tot andere handelingen dan die welke op grond van de Wet BIG aan de gynaecoloog zijn voorbehouden en waartoe de verloskundige niet zelfstandig bevoegd is geen steun vindt in het recht, aangezien de gynaecoloog in de meest ruime zin opdrachtgever van de onder zijn verantwoordelijkheid werkende verloskundige is. Dit oordeel zou onverenigbaar zijn met ’s Hofs oordeel in rov. 6.1 dat veel onduidelijk was - en deels nog is - over onder meer de precieze taakverdeling tussen de verschillende betrokkenen (zoals gynaecoloog, tweedelijns verloskundige, verpleegkundige) bij de begeleiding van hoog-risicopatiënten.

11. Deze klacht gaat mijns inziens niet op. Onduidelijkheid in de taakverdeling neemt immers niet weg dat de gynaecoloog als hoofdbehandelaar in de meest ruime zin opdrachtgever van de onder zijn verantwoordelijkheid werkende verloskundige is en als zodanig door het geven van instructies de noodzakelijke helderheid kan – en gelet op zijn verantwoordelijkheid als hoofdbehandelaar: moet - scheppen in de taakverdeling in een concreet geval als het onderhavige. Dat klemt temeer wanneer in aanmerking wordt genomen dat – zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld - de opdrachtconstructie in de art. 35 t/m 38 Wet BIG alsmede de terzake dienende protocollen en gedragsregels jaren lang strijd tussen gynaecologen en verloskundigen hebben opgeleverd en mede hebben bijgedragen aan bedoelde onduidelijkheid. Een arts dient er immers voor te waken dat een dergelijke strijd niet voor rekening van de patiënt komt.

12. In de derde plaats wordt geklaagd dat het Hof heeft miskend dat blijkens de art. 35, eerste lid, en 38 jo 39 Wet BIG een opdracht van een gynaecoloog aan een verloskundige slechts kan plaatshebben onder de voorwaarde dat de opgedragen handeling redelijkerwijs nodig is en de andere beroepsbeoefenaar, die de opdracht krijgt, de vereiste deskundigheid bezit.

Art. 38 Wet BIG luidt:

“Het is degene die zijn bevoegdheid tot het verrichten van een bij of krachtens de artikelen 36 tot en met 37 omschreven handeling ontleent aan het bij of krachtens die artikelen bepaalde verboden aan een ander opdracht te geven tot het verrichten van die handeling, tenzij:

a. in gevallen waarin zulks redelijkerwijs nodig is aanwijzingen worden gegeven omtrent het verrichten van de handeling en toezicht door de opdrachtgever op het verrichten van de handeling en de mogelijkheid tot tussenkomst van een zodanig persoon voldoende zijn verzekerd en

b. hij redelijkerwijs mag aannemen dat degene aan wie de opdracht wordt gegeven, in aanmerking genomen het onder a bepaalde, beschikt over de bekwaamheid die vereist is voor het behoorlijk verrichten van de handeling.”

14. Het “redelijkerwijs nodig” in deze bepaling heeft betrekking op het geven van aanwijzingen, niet op het verrichten van handelingen. De klacht berust dus op een onjuiste uitleg van art. 38 Wet BIG.

15. De vierde klacht richt zich tegen de overweging van het Hof dat de kans niet denkbeeldig is dat er om 16.45 uur zelfs minder dan 1 cm meer ontsluiting was dan om 10.30 uur en om 14.00 uur. Volgens de toelichting op het middel betekent deze overweging dat het Hof het aan verdachte gemaakte schuldverwijt mede heeft gebaseerd op een niet denkbeeldige kans. Dusdoende zou het Hof hebben miskend dat van schuld van een arts slechts sprake is, indien de arts naar objectieve maatstaven van een redelijk bekwaam en redelijk handelend arts op grond van zijn professionele standaard anders had kunnen en moeten handelen.

16. Deze klacht gaat er aan voorbij dat het Hof heeft geoordeeld dat ook al wordt uitgegaan van een ontsluiting van 1 cm, een dergelijke ontsluiting te traag was. Het Hof heeft dus niet bedoelde denkbeeldige kans aan zijn schuldoordeel ten grondslag gelegd.

17. Ten vijfde wordt geklaagd dat het oordeel dat het ontbreken van ‘informed consent’ mede de causaliteitsketen heeft veroorzaakt (zie rov. 7.1) niet, althans onvoldoende is gemotiveerd, aangezien het Hof niet heeft vastgesteld dat patiënte en haar echtgenoot de toestemming voor de wijze van handelen van verzoeker niet gegeven zouden hebben, indien zij naar behoren door verzoeker zouden zijn geïnformeerd.

18. Het Hof is er kennelijk vanuit gegaan dat indien verdachte het door hem voorgenomen beleid met patiënte en haar echtgenoot had besproken en daarvoor instemming had gevraagd patiënte die instemming zou hebben geweigerd gezien hetgeen zij met haar gynaecoloog had afgesproken, te weten dat niet te lang zou worden doorgegaan met een natuurlijke bevalling. Het Hof baseert zich daarbij kennelijk op de in zijn arrest onder 2 tot en met 5 vastgestelde feiten.

19. In aanmerking genomen dat patiënte en haar echtgenoot bij hun tweede bezoek aan het ziekenhuis, 5 mei 2009 omstreeks 1.00 uur, hun ongerustheid hebben geuit en hebben gerefereerd aan de afspraak met betrokkene 1 : ‘3 uur proberen en anders een sectio’ alsmede dat patiënte en haar echtgenoot om 06.25 uur opnieuw naar het ziekenhuis zijn gekomen en zich uit zichzelf bij de verloskamers hebben gemeld omdat ‘de pijn niet meer uit te houden’ was, heeft het Hof ervan kunnen uitgaan dat indien verdachte het door hem voorgenomen beleid met patiënte en haar echtgenoot had besproken en daarvoor instemming had gevraagd patiënte die instemming zou hebben geweigerd.

20. Ook als het voorgaande anders zou zijn zou dit aan toerekening van het zwaar lichamelijk letsel van patiënte en de dood van haar kind als gevolg van de overigens bewezenverklaarde nalatigheden aan verdachte alsmede aan verdachtes aanmerkelijk schuld aan die gevolgen niet in de weg staan.

21. In de zesde plaats wordt geklaagd dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv dat verzoeker te goeder trouw heeft vertrouwd op een zorgvuldige bewaking van het CTG door de verloskundige en dat hij gelet op het deskundigheidsgebied van die verloskundige alsmede haar in diverse protocollen beschreven taken, ook daarop heeft mogen vertrouwen. Deze klacht stuit reeds af op de inhoud van de door het Hof vastgestelde opmerking van verdachte aan de verloskundige in de trant van ‘Als je er zo over denkt, moet je je afvragen of je wel geschikt bent om voor deze categorie patiënten te zorgen’ waarmee immers verdachte de bekwaamheid van de verloskundige in twijfel trok. Voorts vindt deze klacht weerlegging in rov. 6.1 dat veel onduidelijk was - en deels nog is - over onder meer de precieze taakverdeling tussen de verschillende betrokkenen (zoals gynaecoloog, tweedelijns verloskundige, verpleegkundige) bij de begeleiding van hoog-risicopatiënten.

22. In de zevende en laatste plaats wordt geklaagd dat de bewezenverklaring van schuld onvoldoende met redenen is omkleed omdat onder de bewijsmiddelen een rapport van een deskundige waarin te lezen valt dat verzoeker niet gehandeld heeft naar objectieve maatstaven van een redelijk bekwaam gynaecoloog en beneden de voor hem in acht te nemen professionele standaard heeft gehandeld, ontbreekt. Dusdoende wordt echter een eis gesteld die het recht niet kent. Het is bij uitstek aan de rechter om te oordelen of sprake is van de door de wet geëiste aanmerkelijke schuld. Hij kan daarvoor een deskundige raadplegen en zich op diens oordeel verlaten maar noodzakelijk is dat niet, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat in gevallen als het onderhavige het gevaar van “achteraf oordelen” op de loer ligt.

23. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie van de AG.