De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State betreurt het dat zij té laat is teruggekomen van de strenge lijn in uitspraken over kinderopvangtoeslagen. Dit staat in het reflectierapport van de Afdeling bestuursrechtspraak dat op 19 november 2021 is gepubliceerd.

Bart Jan van Ettekoven, voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak: “We hadden de strenge lijn eerder kunnen en moeten wijzigen. We hebben daarmee geworsteld, halve maatregelen genomen en niet doorgepakt. Ouders die in de problemen zijn gekomen omdat wij te lang de strenge lijn hebben toegepast, bieden wij onze excuses aan. We hadden deze ouders betere rechtsbescherming moeten bieden.”

Terugkijken: van ‘alles-of-niets’ naar evenredigheid

De Wet kinderopvang regelt niet wat er moet gebeuren als ouders ontvangen toeslagen voor kinderopvang niet of slechts gedeeltelijk kunnen verantwoorden. De Belastingdienst/Toeslagen heeft in deze gevallen een strenge lijn gehanteerd. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft deze lijn in 2011 geaccepteerd. Daardoor moesten ouders voorschotten die de Belastingdienst/Toeslagen uitbetaalde, volledig terugbetalen als zij betalingen niet of slechts gedeeltelijk konden aantonen. De reflectie heeft geleerd dat de gevolgen van deze uitleg van de wet passend waren als ouders niets konden verantwoorden. Maar deze uitleg leidde tot knellende situaties bij gedeeltelijke verantwoording van ontvangen toeslagen en was voor die gevallen niet passend. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft de ‘alles-of-niets’-lijn in oktober 2019 verlaten en ingeruild voor de zogenoemde evenredigheidslijn, waarbij de omvang van de tekortkoming en het recht op toeslag met elkaar in evenwicht zijn gebracht. Die koerswijziging had eerder gekund en eerder gemoeten.

Vooruitkijken: lessen voor de toekomst

Tijdens de reflectie is kritisch teruggeblikt. De bevindingen zijn geanalyseerd. Daaruit zijn lessen getrokken voor de toekomst. Die lessen zijn vertaald in aanbevelingen en actiepunten. De drie belangrijkste zijn:

1. Kritische(r) opstelling

De bestuursrechters van de Afdeling bestuursrechtspraak moeten kritischer zijn op de juistheid en compleetheid van de informatie van het overheidsorgaan. Als de verhouding tussen procespartijen onevenwichtig is, zoals in kinderopvangtoeslagzaken, dan moet de bestuursrechter de burger de helpende hand bieden, onder meer door actief onderzoek te doen naar de relevante feiten.

2. Dialoog en tegenspraak

De reflectie heeft geleerd hoe belangrijk voldoende ruimte voor het intern debat is, juist als de uitkomst van een rechtspraaklijn in een individueel geval niet overtuigt en onrechtvaardig aanvoelt. De Afdeling bestuursrechtspraak is zich bewust van het belang van interne ‘tegenspraak’ en gaat die stimuleren door vaardigheden te trainen en werkwijzen aan te passen. Maar ook de dialoog met de buitenwereld is van belang om knelpunten in wetgeving en uitvoering tijdig te signaleren. Daarom gaat de Afdeling bestuursrechtspraak de (hernieuwde) samenwerking aan met de rechtbanken, de Nationale ombudsman en de rechtswetenschap. Ook zal meer gebruik worden gemaakt van adviezen (‘conclusies’) van staatsraden advocaat-generaal. In 2021 zijn twee extra staatsraden advocaat-generaal benoemd.

3. Lijnen in de rechtspraak

De rechtspraktijk kan niet zonder vaste lijnen. Als wetgeving onduidelijk is moet die worden uitgelegd, ook door de bestuursrechter. Voordat de bestuursrechter een lijn uitzet, moet voldoende zicht bestaan op het palet aan zaken en vragen. Als dat zicht ontbreekt of nog onvoldoende is, is een ‘zaak-voor-zaak’-benadering aan te bevelen. Bij het uitzetten van lijnen moeten deze niet meteen worden ‘dichtgetimmerd’. Lijnen moeten ruimte laten voor een rechtvaardige uitkomst in het individuele geval. Als toepassing van de wet te streng uitpakt, moet de bestuursrechter zijn rechterlijk instrumentarium inzetten om te kijken of deze hardheid kan worden weggenomen of beperkt. Als een eerder gekozen strenge lijn door wijziging van omstandigheden niet langer billijk uitpakt, dan moet de bestuursrechter die lijn herijken en zo nodig bijstellen.

Externe begeleidingscommissie

Het reflectieprogramma is begeleid door een externe en onafhankelijke commissie onder leiding van professor Henk Kummeling, rector magnificus van de Universiteit Utrecht. De begeleidingscommissie stelt in haar verklaring dat de Afdeling bestuursrechtspraak veel werk heeft verzet en dat het onderzoek veel juridische instrumenten en organisatorische aanbevelingen heeft opgeleverd. Zij constateert dat de Afdeling bestuursrechtspraak met het reflectieprogramma een belangrijke stap heeft gezet om de kwaliteit van de bestuursrechtspraak te borgen.

Hoe nu verder?

Bart Jan van Ettekoven: “Het reflectieprogramma is afgerond, maar het werk is niet gedaan. Het komt nu aan op het daadwerkelijke gebruik van onze rechterlijke instrumenten en de praktische uitvoering van de aanbevelingen, inclusief die over de cultuur van interne en externe tegenspraak. De ontvangen kritiek is hard aangekomen, maar is ook aanleiding om hard te werken aan zo optimaal mogelijke kwaliteit van de bestuursrechtspraak. Dat is nodig om het vertrouwen in de bestuursrechtspraak te herstellen en om te helpen voorkomen dat burgers opnieuw klem komen te zitten tussen de raderen van wetgeving, bestuur en bestuursrechtspraak.”