Rechtbank Rotterdam 12 november 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9659

Niet-onvankelijkheidsverweer

De raadsman van de verdachte heeft een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. De strafrechtelijke opsporing en de vervolging van de verdachte zijn in strijd met de “Sanctiestrategie Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden”, zoals deze door de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA), in overleg met het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie, op 9 maart 2011 is vastgesteld. Kort gezegd, houdt deze in dat overtredingen met betrekking tot de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden in principe worden afgehandeld door middel van het opleggen van een bestuurlijke boete en/of bestuursdwang- of dwangsombesluit. Proces-verbaal wordt slechts opgemaakt indien voldaan wordt aan ten minste één van de onderstaande criteria:

overtreding met ernstige gevolgen voor mens, dier of milieu, dat wil zeggen de overtreding heeft ernstige gevolgen veroorzaakt voor mens, dier of milieu, dan wel dreigt die te veroorzaken;
het is een overtreding begaan in georganiseerd verband;
het is een overtreding begaan met behulp van malversaties zoals frauduleuze constructies, omkoping of geweld om wederrechtelijk voordeel te behalen of de kans op ontdekking te minimaliseren;
(tweede) recidive.

Aan geen van die criteria is voldaan, aldus de raadsman.

De rechtbank verwerpt dit verweer.

Op grond van artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering berust de beslissing omtrent vervolging bij de officier van justitie. Vast staat dat de NVWA een sanctiestrategie heeft opgesteld zoals door de raadsman weergegeven. Hoewel deze kennelijk in overleg met het Functioneel Parket tot stand is gekomen, is dit geen sanctiestrategie van het Openbaar Ministerie, zodat de officier van justitie daaraan in beginsel niet is gebonden. Omstandigheden die tot een andere conclusie zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken. Maar ook overigens is gehandeld in overeenstemming met de handhavingsstrategie, nu tijdens het voorbereidende onderzoek aanwijzingen zijn gevonden dat een inbreuk op een merkrecht werd begaan. Aldus is er in elk geval sprake van een verdenking van een malversatie als bedoeld in de sanctiestrategie.

Beoordeling rechtbank

Aan de verdachte wordt - kort weergegeven - verweten dat hij opzettelijk op de markt heeft gebracht een aanzienlijke hoeveelheid gewasbeschermingsmiddelen, terwijl deze overeenkomstig de Verordening (EG) Nr. 1107/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen en tot intrekking van de Richtlijnen 79/117/EEG en 91/414/EEG van de Raad (hierna: de verordening), in Nederland niet waren toegelaten. Dit is strafbaar gesteld in artikel 20 lid 1 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Wgb).

Volgens de verdediging dient de verdachte te worden vrijgesproken van dit feit, onder meer, omdat de verordening slechts van toepassing is op producten die worden geleverd aan de gebruiker en daarvan is geen sprake. Het handelen van de verdachte valt dus buiten de werkingssfeer van de verordening. Ook is geen sprake van gewasbeschermingsmiddelen als bedoeld in de verordening, althans is voor deze gewasbeschermingsmiddelen op grond van artikel 28 lid 2 van de verordening geen toelating vereist. Alle genoemde werkzame stoffen zijn goedgekeurd en vrij verhandelbaar, terwijl wettig en overtuigend bewijs ontbreekt dat aan deze werkzame stoffen formuleringsstoffen zijn toegevoegd, aldus de verdediging.

Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

De verdachte handelt onder meer in gewasbeschermingsmiddelen. Hij importeert deze vanuit China en levert deze vervolgens aan bedrijf 2 in Litouwen. Wat bedrijf 2 er vervolgens mee doet, is bij de verdachte niet bekend.

Aan de orde is allereerst de vraag of de door de verdachte verhandelde middelen, moeten worden aangemerkt als gewasbeschermingsmiddelen als bedoeld in de verordening.

Volgens artikel 2 van de verordening zijn gewasbeschermingsmiddelen, middelen in de vorm waarin zij aan de gebruiker worden geleverd, die geheel of gedeeltelijk bestaan uit werkzame stoffen, beschermstoffen of synergisten en die bestemd zijn voor een van de volgende toepassingen:

a) de bescherming van planten

b) het beïnvloeden van de levensprocessen van planten

c) de bewaring van plantaardige producten

d) de vernietiging van ongewenste planten

e) de beperking of voorkoming van de ongewenste groei van planten

De aan de verdachte geleverde goederen zijn in de hier van belang zijnde vrachtbrieven (bill of lading SHSY28525500 en bill of lading OOLU2531000190) als volgt omschreven:

tebuconazole 6% FS (flowable suspension)

Imidacloprid 140/G/L en pencycuron 150G/L FS

Azoxystrobin 250G/L SC (Suspension concentrate)

Thiophanate-Methyl 500 G/L SC

Clopyralid 300G/L SL (Soluble concentrate)

Lambda-cyhalotrin 2,5 EC (Emulsifiable Concentrate)

Flurorxipir 25% EC

Thiametoxam 25% WDG

Gegeven is derhalve steeds de naam van de werkzame stof en de verhouding waarin die aanwezig is. Hieruit volgt dat, anders dan gesteld, geen sprake is van 100% werkzame stoffen, maar dat daaraan een of meer andere stoffen zijn toegevoegd, zodat sprake is van geformuleerde stoffen.

Daarnaast wordt in de meegezonden material safety data scheets, zoals vermeld in de bijlagen 29 tot en met 34 bij het proces-verbaal 72742 van de Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit van 29 november 2013, betreffende de verschillende middelen, informatie gegeven, die kan worden aangemerkt als gebruikersinformatie, gelet op bijvoorbeeld aanduidingen als: When using, do not eat and drink; advice on safe handling; caution, keep out or reach of children; en users should wash hands before eating.

Voorts zijn de verschillende gewasbeschermingsmiddelen geleverd in jerrycans of flessen met een inhoud variërend tussen één en vijf liter. Opvallend detail daarbij is dat de jerrycans waarin zich het gewasbeschermingsmiddel met azoxystrobin bevindt, zoals ter zitting aan de verdachte is getoond (bijlage 64), grote gelijkenis vertonen met de jerrycans waarin door het bedrijf 1 het gewasbeschermingsmiddel met azoxystrobin op de markt wordt gebracht.

Gelet op de samenstelling en verpakking van de middelen en bij de middelen behorende gebruikers informatie, is naar het oordeel van de rechtbank de conclusie gerechtvaardigd dat deze middelen geschikt zijn om aan de gebruiker te worden geleverd, en is sprake van gewasbeschermingsmiddelen als bedoeld in de verordening. De vraag of de verdachte of bedrijf 2 zelf gebruiker is van de middelen is in binnen dit kader niet van betekenis.

Voor de stelling van de verdachte dat de door hem verhandelde gewasbeschermingsmiddelen geen eindproducten zijn, maar nog een bewerking dienen te ondergaan, bieden noch het dossier noch het verhandelde ter zitting aanknopingspunten, ook gelet op hetgeen hierboven is overwogen.

De door de verdachte verhandelde gewasbeschermingsmiddelen zijn dan ook aan te merken als gewasbeschermingsmiddelen als bedoeld in de verordening.

Ingevolge artikel 28, lid 1, van de verordening mogen gewasbeschermingsmiddelen alleen op de markt worden gebracht wanneer zij zijn toegelaten. In de onderhavige zaak staat vast dat weliswaar de genoemde werkzame stoffen in de gewasbeschermingsmiddelen zijn goedgekeurd, maar dat van een toelating van deze gewasbeschermingsmiddelen geen sprake is. De verdediging beroept zich evenwel op de in artikel 28, tweede lid, onder a van de verordening genoemde uitzonderingssituatie, waarin een toelating niet vereist is indien het gaat om gebruik van een middel die uitsluitend één of meer basisstoffen bevat. Dit beroep kan niet slagen. Immers, behoudens de werkzame stof is de samenstelling van de onderhavige gewasbeschermingsmiddelen niet kenbaar. De verpakking van de verschillende gewasbeschermingsmiddelen is niet voorzien van een etiket, terwijl ook uit de meegezonden bescheiden, waaronder analyse certificaten, de samenstelling van de verschillende gewasbeschermingsmiddelen niet kan blijken. In die situatie, waarin de samenstelling van een middel niet kenbaar is, kan niet worden beoordeeld of zich de situatie voordoet als bedoeld in artikel 28, tweede lid, onder a van de verordening. Het is daarbij overigens niet aan het openbaar ministerie om in de samenstelling van het middel inzicht te verschaffen, zoals bepleit, maar aan de verdachte die zich op de uitzonderingssituatie beroept. Dit geldt ook voor de uitzonderingssituaties als bedoeld in artikel 28, tweede lid, onder c en e van de verordening, waar eveneens een beroep op is gedaan. Immers indien de samenstelling van een gewasbeschermingsmiddel niet kenbaar is, kan evenmin worden beoordeeld of dat gewasbeschermingsmiddel in een andere lidstaat is toegelaten, dan wel of daarvoor een vergunning voor parallelhandel is verleend.

Nu de verdachte de onderhavige gewasbeschermingsmiddelen op de markt heeft gebracht, door deze in Nederland in te voeren met het oog op verkoop daarvan aan bedrijf 2 in Litouwen, heeft de verdachte gehandeld in strijd met artikel 28, eerste lid, van de verordening en is het onder feit 1 en feit 3 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.

Vrijspraak feit 2

Uit het dossier volgt dat er 600 5-liter jerrycans zijn binnenkomen bevattende het gewasbeschermingsmiddel azoxystrobin. Deze jerrycans waren wit met een groene dop en op de bodem voorzien van het merkteken ’S-Pac’. Zowel de wit-groene verpakking als het ’S-Pac’-logo zijn gecombineerde woord/beeldmerken van bedrijf 1. Nu de bewuste jerrycans niet afkomstig zijn van bedrijf 1 is aldus sprake van merkinbreuk.

Voor een bewezenverklaring van het onder feit 2 tenlastegelegde is echter niet voldoende dat een merkinbreuk wordt vastgesteld, doch dient ook komen vast te staan dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op deze merkinbreuk.

De verdachte heeft in dat verband verklaard, dat hij bij zijn Chinese leverancier een bestelling heeft gedaan voor een bepaald aantal liters azoxystrobin, doch dat hij geen vorm heeft voorgeschreven waarin deze gewasbeschermingsstof diende te worden geleverd. Voorafgaand aan de verzending van de lading heeft hij weliswaar een foto gezien van een witte jerrycan met groene dop, maar hij was zich er niet van bewust dat op die verpakking een merk rustte. Het ’S-Pac’ logo op de bodem van de flessen heeft hij tot aan de inbeslagneming van de partij gewasbeschermingsmiddelen nooit gezien, aldus verdachte.

De officier van justitie heeft het standpunt ingenomen dat de verdachte door het zien van de foto van de witte jerrycan met groene dop voorafgaand aan de verzending, zich had moeten realiseren dat op vormen van verpakkingen nagenoeg altijd een merk rust. Door desondanks akkoord te gaan met deze zending, heeft verdachte voorwaardelijk opzet gehad op de merkinbreuk, aldus de officier van justitie.

De rechtbank stelt vast dat het dossier geen bewijsmiddel bevat waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte op een eerder moment dan na de inbeslagneming op de hoogte was van het feit dat op de bodem van de jerrycans het merkteken ’S-Pac” was aangebracht. Het opzettelijk inbreuk maken op dat woord/beeldmerk ’S-Pac’ kan dus niet bewezen worden verklaard. Wel is ter zitting duidelijk geworden dat de verdachte voorafgaand aan de verzending van de lading azoxystrobin een foto van een witte jerrycan met groene dop heeft gezien. Dit gegeven acht de rechtbank echter op zichzelf onvoldoende om voorwaardelijk opzet op merkinbreuk van de ’S-Pac’-verpakking aan te nemen, nu deze uiterlijke kenmerken onvoldoende onderscheidend zijn. De verdachte wordt daarom vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde.

Bewezenverklaring

1. overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 20 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.
3. overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 20 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden, opzettelijk begaan, door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van 2 jaar.

Daarnaast wordt aan verdachte op basis van artikel 8 onder c WED de verplichting tot tenietdoening van hetgeen wederrechtelijk is verricht opgelegd.

De hier vastgestelde wederrechtelijke verrichting is het op de markt brengen van niet-toegelaten gewasbeschermingsmiddelen. De tenietdoening is de vernietiging van die middelen. Nu deze eerder onder de verdachte inbeslaggenomen middelen worden onttrokken aan het verkeer en derhalve de verdachte hierover niet meer kan beschikken, zal de Staat zorgdragen voor vernietiging. De kosten daarvan zullen ingevolge artikel 8 WED voor rekening komen van de verdachte.

In totaal dient 22.000 liter aan gewasbeschermingsmiddelen vernietigd te worden. Dit is te herleiden tot een gewicht van 22.000 kilogram. De rechtbank volgt de in het requisitoir opgenomen berekening van de officier van justitie van € 2 per kilogram. Dit betekent dat de kosten van vernietiging voor de verdachte in totaal worden berekend op € 44.000.

Lees hier de volledige uitspraak.