Rechtbank Rotterdam 21 september 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:9086

Ennetcom, een bedrijf dat zich bezighield met de verkoop van PGP-telefoons, werd verdacht van deelname aan een criminele organisatie, betrokkenheid bij witwassen en valsheid in geschrifte.

Er is verweer gevoerd over de start van het onderzoek, de rechtmatigheid van de verkrijging van de Ennetcomdata in Canada, strijd met de Prokuratuur-jurisprudentie, onrechtmatigheid van de ontsleuteling van de PGP-berichten, analyse van de Ennetcomdata met software Hansken, schending van privacyrechten, ne bis in idem en una via-beginsel.

Algemene verweren

De verdediging heeft een groot aantal algemene verweren gevoerd die zien op verzuimen in het strafrechtelijk vooronderzoek, met name ten aanzien van de start van het onderzoek en de verkrijging en de verwerking van de in Canada gekopieerde data van de servers.

De rechtbank ziet geen onrechtmatigheden in de start van het onderzoek en is van oordeel dat de vervolging niet willekeurig of in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft plaatsgevonden. De verdediging heeft haar stelling dat het Openbaar Ministerie de data slechts heeft gekopieerd om inzage te verkrijgen in alle inhoudelijke communicatie van gebruikers van telefoons niet kunnen onderbouwen, zodat de rechtbank niet van oordeel is dat de dataset door middel van machtsmisbruik of in strijd met fundamentele rechtsbeginselen is verkregen.

De verdediging heeft verder onder meer aangevoerd dat bij de verkrijging van de data in strijd met de Europese Prokuratuur-jurisprudentie is gehandeld. De rechtbank vindt deze jurisprudentie echter niet van toepassing op deze zaak, omdat in deze zaak de Europese Richtlijn 2002/58 niet geldt. Wel is de rechtbank van oordeel dat het Openbaar Ministerie ten onrechte vooraf geen machtiging heeft gevraagd bij de rechter-commissaris. Voor naam verdachte heeft dit verzuim echter geen concreet nadeel opgeleverd en haar recht op een eerlijk proces is niet geschonden. Weliswaar is de privacy van duizenden andere gebruikers geschonden (met vérstrekkende gevolgen), maar dit kan in de zaak van naam verdachte geen rol spelen. De rechtbank volstaat daarom met de enkele constatering van dit verzuim, zonder daar een rechtsgevolg aan te verbinden. Anders dan de verdediging ziet de rechtbank niet dat dit volgens de Europese jurisprudentie ontoelaatbaar zou zijn.

Het verweer dat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld om de data-analyse inhoudelijk te controleren, verwerpt de rechtbank, omdat de verdediging meer dan eens keren is uitgenodigd om specifiek te benoemen welke data men wenste in te zien, dan wel onder toezicht toegang tot de volledige data te krijgen. De rechtbank onderkent dat het verkrijgen en onderzoeken van dergelijke grote datasets een bedreiging kan vormen van het recht op gelijke proceskansen. Anders dan de verdediging leidt de rechtbank uit de Europese jurisprudentie echter niet af dat de verdediging de beschikking dient te krijgen over de volledige Ennetcomdataset.

De verdediging heeft ook aangevoerd dat de mogelijkheden om de tool Hansken te controleren onvoldoende zijn. De rechtbank onderkent het door de verdediging geschetste gevaar dat bij de analyse van bulkdata door complexe algoritmische systemen de resultaten van het systeem leidend worden zonder dat de achterliggende algoritmen kunnen worden gecontroleerd. De rechtbank is het ook eens met de verdediging dat zij in het kader van het recht op een eerlijk proces (en dus gelijke proceskansen) moet kunnen controleren of de door Hansken geproduceerde resultaten betrouwbaar zijn. Daartoe mag van de verdediging echter wel worden verwacht dat zij concreet maakt op welke punten deze controle – al dan niet door een deskundige – moet plaatsvinden en dat heeft de verdediging nagelaten. Manipulatie van de data of invloed van een ‘worm’ op de authenticiteit van de berichten en notities is niet aannemelijk geworden.

Aan de verdachte is door de Belastingdienst een vergrijpboete opgelegd van ruim 1,3 miljoen euro vanwege het niet-betalen van omzetbelasting over verzwegen omzet. Volgens de verdediging mag naam verdachte niet voor de tweede keer vervolgd worden voor hetzelfde feit. De rechtbank ziet dat anders en vindt dat er geen sprake is van ‘hetzelfde feit’. Wel verklaart de rechtbank de officier van justitie niet-ontvankelijk voor het onder feit 4 subsidiair tenlastegelegde gebruik van valse documenten, gelet op artikel 69 lid 4 AWR.

De algemene verweren van de verdediging kunnen dus voor het grootste deel niet slagen.

Witwassen

De rechtbank heeft vervolgens eerst de verweren en de bewijsoverwegingen ten aanzien van het witwassen (feiten 2, 3 en 6) besproken. De vraag is of de omzet van naam verdachte een vorm van witwassen betreft.

De rechtbank stelt voorop dat het ontwikkelen, aanbieden en verhandelen van cryptotelefoons (PGP en S/MIME) in beginsel geen illegale activiteit is. Dat ligt echter anders wanneer die telefoons in overwegende mate worden gebruikt door personen die bij dat gebruik als doel hebben om de nasporing van misdrijven te voorkomen en een dergelijk doel binnen de organisatie bekend was. De rechtbank weegt mee dat de verdachte de volledige anonimiteit van gebruikers faciliteerde (door geen gegevens te noteren, anonieme gebruikersnamen toe te kennen en contante betalingen te accepteren), verzoeken tot wipen na aanhouding door de politie meteen uitvoerde en een aangepast retentiebeleid hanteerde (automatisch wissen van berichten na 24 dan wel 48 uur). Ook speelt een rol dat naam verdachte in overleg met het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau en strafrechtadvocaten probeerde de werkwijze van het NFI bij het ‘kraken’ van telefoons te achterhalen. Kennelijk was de productontwikkeling van naam verdachte er dus op gericht om de opsporingsinstanties voor te blijven. Deze factoren tezamen maken dat naam verdachte een product heeft ontwikkeld dat aantrekkelijk was voor criminelen en ook in het bijzonder voor hen bedoeld was. Het aanbieden van een dergelijk product maakt administratieve vastlegging van de gegevens van de koper en girale betaling eens te meer noodzakelijk en dit werd nu juist niet gedaan.

Dat de telefoons daadwerkelijk door criminelen werden gebruikt volgt uit het feit dat in een flink aantal andere strafrechtelijke onderzoeken is geconstateerd dat de verdachten gebruik maakten van producten van naam verdachte. Daarnaast blijkt uit een analyse van de Nederlandstalige berichten in de data dat bij een steekproef van de inhoud gemiddeld zo’n 75% van de berichten crimineel gerelateerd bleek te zijn. Voorts bleek dat de gebruikers van de 800 e-mailadressen die op het moment van de analyse geïdentificeerd waren vrijwel allemaal bekend waren in de politiesystemen op basis van langdurige betrokkenheid bij diverse vormen van zware en georganiseerde criminaliteit.

Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, rechtvaardigen de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat de geleverde producten en diensten van naam verdachte betaald werden door personen die criminele activiteiten verrichten en daar hun geld mee verdienen, waardoor de omzet – in elk geval gedeeltelijk – afkomstig is uit enig misdrijf en dat naam verdachte dat wisten. Gelet op de omvang van het witgewassen bedrag en de lange periode dat er is witgewassen vindt de rechtbank dat sprake is geweest van gewoontewitwassen.

Valsheid in geschrifte

De verdachte wordt verweten dat zij het wegsluizen van contant geld naar Dubai heeft afgedekt met valse stukken (feit 4). De verklaring van de medeverdachte naam medeverdachte 1, als vertegenwoordiger van naam verdachte, dat de contante geldbedragen via geldkanalen giraal werden overgemaakt naar naam bedrijf 1 (een vennootschap van de medeverdachte in Dubai) klopt met het dossier. Dat deze bedragen zijn toe te rekenen aan de bedrijfsvoering van naam bedrijf 1 acht de rechtbank echter niet geloofwaardig. De rechtbank acht bewezen dat de facturen vals zijn opgemaakt om een groot deel van de omzet buiten de reguliere boekhouding te houden. Voor de aangifte omzetbelasting volgt vrijspraak wegens gebrek aan bewijs.

Deelname aan een criminele organisatie

Tot slot is de rechtbank van oordeel dat de verdachte deel heeft uitgemaakt van een criminele organisatie (feit 1), die als oogmerk had criminelen te begunstigen (door het wipen), witwassen en valsheid in geschrift. Ten aanzien van het wipen heeft de rechtbank overwogen dat, als er een reden voor een wipe-verzoek werd vermeld, het er meestal op neerkwam dat de eigenaar van de telefoon door de politie was aangehouden en/of de telefoon daarmee in handen van de politie was. Het wipen kwam bovendien meer dan incidenteel voor. De rechtbank stelt vast dat naam verdachte hiervan op de hoogte was.

Voorwaardelijke verzoeken

De verdediging heeft voorwaardelijk verzocht om alsnog getuigen te horen en om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU. De rechtbank acht zich echter voldoende voorgelicht en wijst deze verzoeken af.

Strafmaat

De verdachte belichaamde het bedrijf van de medeverdachte; de hiervoor genoemde strafbare feiten heeft hij als feitelijke leidinggever en middellijk bestuurder van de rechtspersoon mede gepleegd. Bij het begaan van de feiten was naam verdachte een onmisbare schakel tussen het naam verdachte -concern en de natuurlijke personen die daarin werkzaam waren. Mede door het toedoen van naam verdachte is de Staat voor een aanzienlijk geldbedrag gedupeerd. De door de officier van justitie gevorderde geldboete van €100.000 is daarom in beginsel passend en geboden.

Aan naam verdachte is door de Belastingdienst een 100% vergrijpboete van ruim €1,3 miljoen opgelegd voor een opgelegde en onbetaald gebleven naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 2013 tot en met 2015. Gelet op de omvang van de opgelegde vergrijpboete komt een strafrechtelijke boete, ook al betreft die niet exact dezelfde feiten als waarvoor de vergrijpboete is opgelegd, de rechtbank niet opportuun voor. Daarom zal zij toepassing geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht en aan naam verdachte geen hoofdstraf of maatregel opleggen.

Bewezenverklaring

Feit 1: deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, begaan door een rechtspersoon.
Feit 2 primair: medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon.
Feit 3 primair: gewoontewitwassen, begaan door een rechtspersoon.

Strafoplegging

Er wordt geen (hoofd)straf opgelegd, na eis van een geldboete van €100.000, in verband met oplegging van een vergrijpboete van ruim €1,3 miljoen door de Belastingdienst.

Lees hier de volledige uitspraak.

Oprichter en middellijk bestuurder

De oprichter en middellijk bestuurder van het bedrijf is veroordeeld, na een eis van 6 jaar, tot 54 maanden gevangenisstraf wegens leidinggeven aan een criminele organisatie, (feitelijke leiding geven aan) (gewoonte)witwassen en valsheid in geschrift en vuurwapenbezit.

Lees hier de volledige uitspraak.