Gerechtshof Den Haag 24 april 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:873

Verweer tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dan wel bewijsuitsluiting

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig de aan het hof overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotities, – zakelijk weergeven – primair bepleit dat het Openbaar Ministerie vanwege een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van het onder 1 ten laste gelegde. Er heeft volgens de verdediging een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde plaatsgevonden, waarbij met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak. Er is eveneens sprake van een situatie waarbij het wettelijk systeem in de kern is geraakt (Karmancriterium), aldus de raadsman.

Daartoe is het volgende aangevoerd.

Gegevens van de derdenrekening van de verdachte zijn opgevraagd zonder de rechter-commissaris erbij te betrekken, zoals volgens artikel 98 Sv is vereist. Het betreft geheimhouderstukken. Doordat de relevante strafvorderlijke voorschriften niet in acht zijn genomen, zijn de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de verdachte als advocaat doorbroken. In artikel 98 Sv zijn uiterst belangrijke waarborgen neergelegd. Het belang van het verschoningsrecht is er zowel voor de cliënt als voor zijn advocaat.

Het verschoningsrecht van de advocaat betreft een voorwaarde voor het juist functioneren van de rechtsstaat.

Er is sprake van een ongeoorloofde (ernstige) inbreuk op de geheimhoudingsplicht van een advocaat.

De verdachte heeft van het vormverzuim nadeel ondervonden. Zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht zijn geschonden en er is gelet op het navolgende sprake van strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

Op 23 maart 2012 lag er al een aangifte van aangever 1. Het strafrechtelijk onderzoek zag op feiten uit 2008. De verdachte heeft eind 2010 (het hof begrijpt, gelet op hetgeen in de pleitnotities op pagina 9 is vermeld: eind 2009), omdat aangever 1 dat wilde, alle dossiers met spoed overgedragen aan een andere advocaat. Hij heeft zelf geen stukken bewaard. De opvolgend advocaat heeft, zoals de verdachte begrepen heeft, deze dossiers vervolgens aan aangever 1 overgedragen. Doordat het Openbaar Ministerie in een dergelijk laat stadium en op voornoemde wijze strafvorderlijke waarborgen heeft doorbroken is aan de verdachte tekort gedaan in een eerlijke behandeling van zijn strafzaak. Er is geen sprake meer van equality of arms.

De enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde als verdachte wordt aangemerkt is niet toereikend om het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 98 Sv te doorbreken. Er dienen ook uitzonderlijke omstandigheden te zijn. Die zijn niet aan de orde.

Relevant is ook bijvoorbeeld in hoeverre de gegevens op een andere wijze hadden kunnen worden verkregen. Volgens de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2007:BA5611) is relevant in hoeverre sprake is van een (zwaarwegend) onderzoeksbelang. De verdachte beroept zich op verrekening en erkent aldus het geld voor zichzelf te hebben gehouden. Het was en is niets meer dan een civiel geschil. Dit was de officier van justitie voorafgaand aan het doen uitgaan van de 126nd-vordering al bekend. Onder de gegeven omstandigheden had de officier van justitie zeer terughoudend moeten zijn met het doen inzetten van een strafvorderlijk (dwang)middel. Daarbij komt dat de officier van justitie oordeelde dat het ten laste gelegde ook zonder aanvullend proces-verbaal bewezen kan worden (zie pagina 5 van het requisitoir in eerste aanleg).

Er moet in dit verband sprake zijn van strikte noodzakelijkheid voor het aan het licht brengen van de waarheid over de feiten (ECLI:NL:RBARN:2009:BK3137).

De uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens(EHRM) in de zaak Versini-Campchini en Crasnianski tegen Frankrijk, die de rechtbank in haar vonnis heeft aangehaald, betreft geen relativering van het belang van de geheimhoudingsplicht of de inzet van opsporingsbevoegdheden als de advocaat zelf verdachte is.

Mocht het hof het hiervoor weergegeven standpunt niet delen dan is het volgende van belang.

Mede gelet op het standpunt van de officier van justitie in eerste aanleg, dat het Openbaar Ministerie ook zonder het aanvullend proces-verbaal met de gegevens van de bank komt tot een veroordeling, dient er een krachtige stimulans te bestaan om te handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm.

De Hoge Raad heeft met betrekking tot bewijsuitsluiting overwogen: ook kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend (conform ECLI:HR:2013:BY5322).

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gemotiveerd – met een verwijzing naar het vonnis waarvan beroep – betoogd dat het Openbaar Ministerie in zijn vervolging van de verdachte ontvankelijk is, dat geen reden bestaat voor bewijsuitsluiting en dat kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

Oordeel van het hof

Vooropgesteld wordt dat uit bestendige jurisprudentie volgt dat het in artikel 359a Sv bedoelde rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Gelet op het bepaalde in het eerste en het tweede lid van voormeld artikel 359a Sv is de toepassing van dat rechtsgevolg bovendien beperkt tot onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek en dient telkens rekening te worden gehouden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

In het licht van dat juridisch kader acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.

In het strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte heeft de officier van justitie op 29 juni 2016 op grond van artikel 126nd Sv van ABN AMRO gevorderd gegevens te verstrekken over de periode van 24 januari 2008 tot en met 31 maart 2008 met betrekking tot de derdengeldenrekening op naam van de Stichting Beheer Derdengelden 1(hierna: de derdengeldenrekening). Gevorderd zijn onder meer de dagafschriften van voornoemde rekening.

Ingevolge artikel 126nd Sv kan de officier van justitie in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken.

Naar het oordeel van het hof zijn de gegevens die een bank bezit met betrekking tot een derdengeldenrekening van een advocatenkantoor aan te merken als zich onder een derde bevindende gegevens van een verschoningsgerechtigde. Op de inbeslagneming daarvan is artikel 98 Sv, dat ziet op inbeslagneming bij verschoningsgerechtigden zelf, van overeenkomstige toepassing.

Uit genoemd artikel en de daarop gebaseerde jurisprudentie vloeit voort dat inbeslagneming van geheimhouderstukken in beginsel niet zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde mag plaatsvinden en dat bij het ontbreken van die toestemming de rechter-commissaris moet worden ingeschakeld.

Uit het dossier blijkt niet dat aan de verdachte toestemming is gevraagd voor het verstrekken van de gevorderde gegevens. Het hof gaat er daarom van uit dat die toestemming ontbrak. De rechter-commissaris had derhalve bij de inbeslagneming van de gegevens van de derdengeldenrekening moeten worden betrokken. Op basis van de stukken in het dossier stelt het hof vast dat dit niet is gebeurd.

Het hof merkt dit aan als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Met de raadsman is het hof van oordeel dat het belang van artikel 98 Sv groot is en dat er sprake is van een ernstig verzuim.

Bij de beoordeling van de vraag of hieraan gevolgen dienen te worden verbonden, neemt het hof het volgende in aanmerking.

Het onderzoek naar de derdengeldenrekening van de verdachte heeft plaatsgevonden toen ten aanzien van de verdachte reeds een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit kon worden aangenomen. De verdenking betrof het onterecht niet aan aangever 1 uitkeren van geld dat op de derdengeldenrekening stond en aan hem toebehoorde en het zich op deze wijze toe-eigenen van dit geld. Toen de gegevens van de derdengeldenrekening werden gevorderd, kon er op grond van het onderzoek tot dan toe in redelijkheid geen twijfel over bestaan dat de derdengeldenrekening tot het begaan van een strafbaar feit had gediend. Een eventueel andersluidend standpunt van de verdachte had hem niet kunnen baten, omdat de rechter-commissaris in de gegeven omstandigheden ook zonder zijn toestemming de gegevens in beslag had kunnen nemen. Gelet hierop is het nadeel dat de verdachte van het vormverzuim heeft ondervonden beperkt.

Het in beslag nemen van de gegevens van de derdengeldenrekening zonder toestemming van de verdachte en het tijdstip waarop dit heeft plaatsgevonden, kunnen onder de hiervoor weergegeven omstandigheden noch afzonderlijk, noch in onderling verband bezien worden beschouwd als een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de omstandigheid dat de verdachte de dossiers van aangever 1 aan een opvolgend advocaat heeft verstrekt zonder zelf stukken te bewaren, niet kan worden beschouwd als een gevolg van de handelwijze van het Openbaar Ministerie.

Naar het oordeel van het hof is voorts, mede gelet op de hiervoor weergegeven omstandigheden, onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een situatie waarin het wettelijk systeem in de kern is geraakt.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat geen sprake is van een uitzonderlijk geval dat zou moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de omstandigheden waaronder het vormverzuim is begaan bestaat naar het oordeel van het hof ook geen aanleiding om het proces-verbaal met de gegevens van de derdengeldenrekening van het bewijs uit te sluiten.

Het hof is van oordeel dat volstaan kan worden met de constatering dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

Het verweer wordt op alle onderdelen verworpen.

Feit 2: verduistering uit hoofde van zijn beroep als juridisch adviseur

Het hof stelt op basis van het verhandelde ter terechtzitting en het dossier de navolgende feiten en omstandigheden vast.

De verdachte is op 1 januari 2012 een eenmanszaak gestart met als handelsnaam naam; hierna: bedrijf 1 en heeft vanuit die onderneming werkzaamheden voor de bedrijven van aangever 2verricht.

Op 14 november 2012 is op de derdengeldenrekening van bedrijf 1, welke rekening op naam stond van de Stichting Beheer Derdengelden 2 (hierna:Stichting Beheer Derdengelden 2), een bedrag van € 13.541,01 ten behoeve van B.V. 1, de onderneming van aangever 2, binnengekomen. Op 19 november 2012 heeft de verdachte een bedrag van € 2.000, overgemaakt naar het rekeningnummer van B.V. 1

De verklaringen van aangever

Aangever 2 heeft verklaard dat hij (het hof begrijpt: B.V. 1) een vordering had op B.V. 2 (het hof begrijpt: B.V. 2) en dat de verdachte deze vordering voor hem zou incasseren. Op verzoek van de verdachte heeft aangever een contante aanbetaling van € 3.000,- gedaan ten behoeve van de werkzaamheden die de verdachte zou uitvoeren. Op 15 november 2012 hoorde aangever van de bedrijfsleider van de bloemenveiling dat er geld door B.V. 2 was overgemaakt en dat dit geld voor hem bestemd was. Toen aangever de verdachte daarmee op 18 november 2012 confronteerde, heeft de verdachte de dag erna een bedrag van € 2.000,- aan aangever overgemaakt (het hof begrijpt naar het rekeningnummer van B.V. 1). Een paar dagen later heeft aangever een tweetal facturen van bedrijf 1 ontvangen, gedateerd 19 november 2012, tot een totaalbedrag van € 2.933,38, met betrekking tot werkzaamheden die de verdachte voor hem zou hebben verricht. Na 19 november 2012 heeft aangever nooit meer enig geldbedrag van de verdachte ontvangen.

Het standpunt van de verdediging

Tijdens het intakegesprek van 26 september 2012 heeft aangever als bestuurder van B.V. 1 en nog enkele andere vennootschappen opdracht gegeven tot incasso van een aantal openstaande vorderingen, onder andere op B.V. 2. Op de incasso zouden de Algemene Voorwaarden (hierna: AV) van bedrijf 1 van toepassing zijn. Dit is ook vastgelegd.

De verdachte heeft van aangever geen bedrag van € 3.000,- als voorschot ontvangen.

Na de ontvangst van geld van B.V. 2 op de derdengeldenrekening op 14 november (het hof leest:) 2012 is op 19 november 2012 aan B.V. 1 onverplicht € 2.000,- overgemaakt. Daarop berichtte aangever niet verder te willen gaan met de gegeven opdracht. Op 19 november 2012 zijn voor de ingetrokken opdrachten facturen opgemaakt en aan aangever gezonden.

Nu aangever tussentijds de opdrachten heeft ingetrokken, is hij op grond van artikel 5 lid 16 van de AV een bedrag van € 22.135,95 inclusief BTW verschuldigd. Conform de AV was de verdachte vanaf het moment van bijschrijving (het hof leest: van het bedrag van € 13.541,01) gerechtigd de ontvangen gelden te verrekenen met de vergoeding voor de verrichte werkzaamheden.

Op grond van artikel 5 lid 17 van de AV van bedrijf 1 had de Stichting Beheer Derdengelden 2 opdracht om van de door haar ontvangen gelden direct bedrijf 1 volledig te voldoen. Dat is ook gebeurd.

Het bestanddeel ‘anders dan door misdrijf onder zich hebben’ kan niet worden bewezen. Ook is er geen sprake van ‘geheel of ten dele aan een ander toebehoren’ en ‘in strijd met het objectieve recht als heer en meester erover beschikken zonder ertoe gerechtigd te zijn’.

Het geld behoorde niet meer aan aangever toe daar de verdachte zich op verrekening beriep.

De verdachte heeft, evenals in eerste aanleg, ter terechtzitting in hoger beroep van 7 november 2018 aangevoerd dat aangever aan hem nog een geldbedrag verschuldigd was (van ruim € 18.000,-) en dat hij, conform hetgeen in de AV van bedrijf 1 is bepaald, mocht overgaan tot verrekening met het geldbedrag dat nog op de derdenrekening van Stichting Beheer Derdengelden 2 stond. Het geld was, aldus de verdachte, bedoeld om zijn facturen mee te voldoen.

Oordeel van het hof

Uit afschriften van de bankrekening met nummer ten name van Stichting Beheer Derdengelden 2 blijkt dat het saldo op 1 november 2012 € 1.511,80 bedroeg en het eindsaldo op 3 december 2012 € 16,22. Vóór 14 november 2012 is een bedrag van € 1.793,13 aan andere inkomsten ontvangen en is totaal € 663,62 afgeschreven, zodat het saldo op 14 november 2012 € 2.581,31 bedroeg. Op 14 november 2012, de dag waarop het bedrag van € 13.541,01 ten behoeve van B.V. 1 is bijgeschreven, werd een bedrag van totaal € 13.375,- afgeboekt, waarvan € 6.500,- naar een bankrekening van de verdachte en een bedrag van € 6.875,- naar bedrijf 2 met daarbij de omschrijving “Huur WW43”. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 7 juli 2016 verklaard dat met deze omschrijving de adres 4, een pand dat de verdachte huurde, wordt bedoeld.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat het saldo van de rekening op 14 november 2012 niet toereikend was om de twee betalingen op die dag te kunnen doen. De bedragen die op 14 november 2012 zijn overgeboekt, moeten dus voor een substantieel deel afkomstig zijn van het bedrag dat die dag voor B.V. 1 was ontvangen.

Na 14 november 2012 (tot 3 december 2012) hebben nog diverse afschrijvingen plaatsgevonden, waaronder op 17 november 2012 nog een betaling aan de verdachte ter grootte van € 2.000,- en betalingen aan onder meer McDonalds, de apotheek en de viswinkel, waarna het eindsaldo op 3 december 2012 € 16,22 bedroeg.

De verdachte was de enige gemachtigde voor de derdenrekening. Sinds april 2010 is de verdachte ook de enige geweest op wiens naam betaalpassen van deze bankrekening zijn uitgegeven.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte in de periode van 14 november 2012 tot 3 december 2012 het voor B.V. 1 bestemde bedrag van € 13.541,01 voor andere doeleinden heeft gebruikt.

Op dit bedrag zal het hof het bedrag van € 2.000,-, dat de verdachte op 19 november 2012 aan B.V. 1 heeft betaald, in mindering brengen.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de verdachte een geldbedrag van € 11.541,01 zich opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend.

In verband hiermee overweegt het hof als volgt.

Artikel 16 AV houdt in: “onderdeel van de door cliënt(e) aan bedrijf 1 gegeven opdracht is mede het geven van een onherroepelijke volmacht aan het bestuur van de Stichting Beheer Derdengelden 2 om met eventuele ten behoeve van cliënt(e) ontvangen bedragen op de bank- of girorekening van de stichting openstaande declaraties van bedrijf 1 volledig te doen en het (eventuele) restant uit te betalen op de door cliënt(e) aan te geven bank- of girorekening”.

Uit het dossier blijkt niet dat op 14 november 2012, de dag waarop het bedrag van € 13.541,01 op de derdenrekening is ontvangen en waarop van die rekening € 13.375,- is afgeboekt declaraties van bedrijf 1 openstonden die door het bestuur van Stichting Beheer Derdengelden 2 zouden kunnen worden voldaan. Het hof merkt daarbij het volgende op.

Op grond van de afschriften van de bankrekening van Stichting Beheer Derdengelden 2 kan worden vastgesteld dat er vanaf de derdengeldenrekening geen betalingen aan de verdachte zijn gedaan die corresponderen met een of meer facturen van bedrijf 1 die zich in het dossier bevinden. Die facturen zijn overigens alle gedateerd op 19 november 2012. De op 14 november 2012 vanaf de derdenrekening overgemaakte bedragen kunnen dus geen betrekking hebben op die facturen.

Ten slotte bevatten de facturen van 19 november 2012 ook geen vermelding dat deze zijn of zullen worden verrekend met het bedrag dat is ontvangen op de derdenrekening ten behoeve van B.V. 1.

Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat het bedrag van € 11.541,01 toebehoorde aan de verdachte op het moment waarop de verdachte betalingen aan en voor hemzelf verrichtte van het voor B.V. 1 ontvangen bedrag. Het bedrag behoorde toe aan B.V. 1 en de verdachte was niet gerechtigd dit bedrag te gebruiken. De wederrechtelijkheid van de toe-eigening door de verdachte is daarom naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen.

Het verweer van de raadsman wordt, gelet op al het voorgaande, verworpen.

Conclusie

Het hof concludeert, gelet op het hiervoor overwogene en de hiervoor opgesomde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, dat de verdachte in de periode van 14 november 2012 tot 3 december 2012 het aan B.V. 1 toebehorende geldbedrag van € 11.541,01 zonder daartoe gerechtigd te zijn, voor andere doeleinden heeft aangewend en dat hij zich dit bedrag aldus opzettelijk en wederrechtelijk heeft toegeëigend. Het hof acht gelet op het voorgaande eveneens wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte dit heeft gedaan in zijn hoedanigheid als juridisch adviseur. Evenals de rechtbank is er naar het oordeel van het hof in het kader van de strafrechtelijke bewezenverklaring en kwalificatie geen aanleiding om in dezen onderscheid te maken tussen de functie van juridisch adviseur en beheerder van de derdengeldrekening, nu de verdachte de enige was die gemachtigd was voor de derdengeldenrekening.

Feit 3: valselijk opmaken van een vaststellings-overeenkomst

Tussen betrokkene 2 en (het hof begrijpt:) betrokkene 1 (voor wie de verdachte als advocaat en vertegenwoordiger van betrokkene 1 heeft ondertekend) is een vaststellingsovereenkomst gesloten. Onder deze overeenkomst staat als datum waarop door partijen is ondertekend: 31 augustus tweeduizendtwee. Als adres van betrokkene 2 is vermeld “adres 2”.

De overeenkomst is op 30 maart 2007 geregistreerd.

De vaststellingsovereenkomst is opgesteld door de verdachte.

Uit een opnameverklaring van het ziekenhuis te Den Bosch blijkt dat betrokkene 2 van 28 augustus 2002 tot en met 7 oktober 2002 aldaar verpleegd is geweest. Hij verbleef daar wegens een herseninfarct.

Uit een overzicht van de adressen waar betrokkene 2 in het verleden heeft gewoond, blijkt dat hij van 23 april 2001 tot 6 april 2004 stond ingeschreven op het adres adres 3 te Heusden en dat hij vanaf 6 april 2004 woonachtig was op de adres 2 te Heusden.

De verklaring van aangever

aangever 3, zoon van de inmiddels overleden betrokkene 2, heeft aangifte gedaan tegen de verdachte en heeft verklaard dat de inhoud van de hiervoor genoemde vaststellingsovereenkomst niet correct is, omdat de overeenkomst niet op de daarin genoemde datum en locatie kan zijn ondertekend.

Standpunt van de verdediging

Uit het deskundigenrapport van deskundige blijkt dat de handtekeningen onder de vaststellingsovereenkomst hoogstwaarschijnlijk gezet zijn door betrokkene 2.

Het is logischer dat er een typefout in de datum is gemaakt dan dat de overeenkomst daadwerkelijk in 2002 is opgesteld. Een typefout kwalificeert niet onder de strafbaarstelling valsheid in geschrifte. De toets 2 zit op het toetsenbord direct onder de 5, zodat het heel goed mogelijk is dat de overeenkomst in 2005 is opgesteld en ondertekend. Een ander scenario zou kunnen zijn, dat de overeenkomst al in concept is opgesteld in 2002 maar dat deze later ter ondertekening is aangeboden, waarbij vergeten is de datum aan te passen.

Vast staat dat betrokkene 2 compos mentis was ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst.

Aangever moet ten tijde van de aangifte bekend zijn geweest met de uitslag van het forensische deskundigenbericht en heeft deze informatie verzwegen bij de aangifte. De verdediging vraagt zich dan ook af hoe betrouwbaar de aangifte is.

Het bestanddeel ‘oogmerk gericht op als echt en onvervalst te gebruiken’ behelst doelbewustheid. Voorwaardelijk opzet is niet toereikend (o.a. HR NJ 1984/300). De overeenkomst was enkel bedoeld voor betrokkene 2 en zijn dochter. De verdachte had niet het opzet of het oogmerk op misleiding. Over de inhoud waren ze het eens. Dat de datum en het tijdstip niet kloppen, is rechtens niet relevant (niet bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen). Van valsheid in geschrifte is geen sprake.

Oordeel van het hof

Op grond van de hiervoor opgesomde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, en gelet op het feit dat in de vaststellingsovereenkomst een adres is opgenomen (het hof begrijpt dat bedoeld is: adres 2) dat niet eerder dan vanaf 6 april 2004 het adres was van betrokkene 2, komt het hof tot de conclusie dat het niet anders kan dan dat die overeenkomst pas op enig moment kort voor of na 6 april 2004 is ondertekend. Nu de vaststellingsovereenkomst 31 augustus tweeduizendtwee als datum van ondertekening noemt, terwijl op dat moment het in de overeenkomst bedoelde adres adres 2 volstrekt nog niet voorzienbaar was, kan het naar het oordeel van het hof bovendien niet anders dan dat de verdachte, die de overeenkomst heeft opgesteld en ondertekend, opzettelijk een foutieve datum heeft vermeld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de verdachte op 13 april 2010 als beëdigd getuige ten overstaan van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch heeft verklaard dat hij op 31 augustus 2002 bij betrokkene 2 op bezoek ging en dat deze toen de vaststellingsovereenkomst heeft getekend. Uit die verklaring, die onjuist was omdat betrokkene 2 op die datum in het ziekenhuis verbleef, kan worden afgeleid dat de datum 31 augustus 2002 opzettelijk foutief is vermeld.

Uit de combinatie van de opzettelijk vermelde foutieve datum en een daarmee niet corresponderend adres volgt naar het oordeel van het hof dat de vaststellingsovereenkomst valselijk is opgemaakt.

Het hof acht de door de raadsman geschetste alternatieve scenario’s onvoldoende concreet en niet aannemelijk.

Gelet op de voorhanden zijnde bewijsmiddelen gaat het hof aan de door de verdediging geschetste scenario’s voorbij. Het betreft immers geen concrete alternatieve scenario’s, maar slechts door de raadsman geopperde mogelijkheden, waarvoor bovendien geen enkele steun is te vinden in het dossier. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat het jaartal 2002 in de vaststellingsovereenkomst voluit is geschreven, waardoor de door de raadsman geopperde mogelijkheid dat het om een typefout gaat, feitelijke grondslag mist.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het bewijs ontbreekt voor het gedeelte van de tenlastelegging dat betrekking heeft op de valse of vervalste handtekening, aangezien de handtekening op de vaststellingsovereenkomst blijkens een uitgevoerd deskundigenonderzoek waarschijnlijk van betrokkene 2 is, zodat verdachte wordt vrijgesproken van die onderdelen van de tenlastelegging. Nu het hof de verdachte partieel vrijspreekt van voornoemde onderdelen van de tenlastelegging, behoeft het ten aanzien daarvan gevoerde verweer geen bespreking.

Dat de verdachte niet het opzet of het oogmerk gericht op als echt en onvervalst te gebruiken zou hebben gehad, zoals de verdediging heeft betoogd, verwerpt het hof. Hoewel de overeenkomst werd gesloten tussen betrokkene 2 en zijn dochter, was het de verdachte die de overeenkomst van een foutieve datum heeft voorzien en een onjuist adres heeft vermeld en was het ook de verdachte die de overeenkomst heeft ondertekend. Reeds uit het doelbewuste handelen van de verdachte kan het oogmerk om de overeenkomst, als advocaat en vertegenwoordiger van de dochter van betrokkene 2, als echt en onvervalst te gebruiken, worden afgeleid. Daarnaast kan het niet anders dan dat het oogmerk aanwezig was om zijn echtgenote als partij de overeenkomst te laten gebruiken. Anders dan de verdediging stelt, was de datum juridisch immers wel relevant, omdat het dossier aanwijzingen bevat dat betrokkene 2 op een later gelegen datum niet meer compos mentis was.

Het hof komt dan ook tot de slotsom dat verdachte zich in de periode van 1 februari 2004 tot en met 30 maart 2007 schuldig heeft gemaakt aan het valselijk opmaken van een vaststellingsovereenkomst.

Feit 4: meineed

De verdachte heeft op 13 april 2010 als beëdigd getuige ten overstaan van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder meer het volgende verklaard:

“Toen ik op 31 augustus 2002 bij betrokkene 2 op bezoek ging, deed hijzelf de deur open. Ik zat binnen aan de lage tafel met de laptop en de printer, en betrokkene 2 zat in de bank. Hij heeft de vaststellingsovereenkomst met mijn pen getekend.“

Uit de opnameverklaring van het ziekenhuis te Den Bosch blijkt dat betrokkene 2 van 28 augustus 2002 tot en met 7 oktober 2002 in dat ziekenhuis was opgenomen.

Standpunt van de verdediging

De verdachte heeft geen opzet gehad op het valselijk in strijd met de waarheid afleggen van een verklaring. De verdachte heeft vijf tot acht jaar na de vaststellingsovereenkomst een verklaring afgelegd, zich niet realiserende dat de datum wel eens verkeerd kon zijn. Voor de verkeerde datum zijn diverse verklaringen mogelijk zoals in verband met het onder 3 ten laste gelegde is aangevoerd.

Oordeel van het hof

Het hof overweegt als volgt.

Het is gelet op de ziekenhuisopname van de heer betrokkene 2 onmogelijk dat de verdachte betrokkene 2 op 31 augustus 2002 in Heusden heeft bezocht en evenzeer dat betrokkene 2 toen daar de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend.

De verdachte heeft dus op 13 april 2010 een verklaring in strijd met de waarheid afgelegd.

Het hof is van oordeel dat het niet anders kan dan dat de verdachte dit opzettelijk heeft gedaan. Hij moet door de combinatie van een onjuist voluit geschreven datum en een onjuist adres in de overeenkomst hebben geweten dat de overeenkomst niet op 31 augustus 2002 was ondertekend. Het hof betrekt hierbij dat de verdachte tijdens het verhoor op 13 april 2010 meermalen stellig over de gang van zaken heeft verklaard, zonder enige aarzeling.

Het hof verwerpt gelet op het voorgaande het verweer.

Alles overwegende acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte op 13 april 2010 opzettelijk een meinedige verklaring heeft afgelegd.

Bewezenverklaring

Feit 2: verduistering uit hoofde van zijn beroep als juridisch adviseur
Feit 3: valsheid in geschrift.
Feit 4: in de gevallen, waarin een wettelijk voorschrift een verklaring onder ede vordert, mondeling, persoonlijk opzettelijk een valse verklaring onder ede afleggen.