Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 april 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1397

De verdediging heeft (primair) integrale vrijspraak bepleit. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. onderneming was een daadwerkelijk bestaand bedrijf. Het hield zich bezig met de aan- en verkoop van grote partijen bedden en matrassen. Zowel medeverdachte 1 als medeverdachte 2 waren bij het bedrijf in loondienst en verdienden een reëel salaris. Er werd met een bedrijfsauto (VW Caddy) gereden, er werden loonstroken opgemaakt, er werd loonheffing afgedragen, BTW en vennootschapsbelasting en er werd in huis-aan-huis krantjes geadverteerd. Via verdachte werden de gegevens van de twee werknemers doorgezet naar de salarisadministratie. Die maakte de loonstroken en berekende de loonheffing etc. De bedragen werden vervolgens voldaan door onderneming door middel van feitelijke overmaking daarvan door verdachte.

Het kan zijn dat de administratie van onderneming niet helemaal up to date was, maar zeker in de ambulante handel zie je vaker dat klanten met een doos met bonnen komen die de administrateur vervolgens moet verwerken.

Verdachte heeft geen geld witgewassen en heeft geen valsheid in geschrift gepleegd, noch daaraan feitelijke leiding gegeven. Uit het dossier blijkt dat er daadwerkelijk goederen in het bedrijf aanwezig waren, ook de partij sanitair. Verdachte komt niet voor op bankafschriften enz. en bij hem thuis zijn geen verdachte stukken, gelden of vermogensobjecten aangetroffen. Evenmin was bij hem sprake van een opmerkelijk uitgavenpatroon.

In maart 2013 wilde medeverdachte 2 een eigen woning kopen. Gezien de goede gang van zaken (grote partij verkocht) èn de goede vooruitzichten werd een werkgeversverklaring opgesteld, exact overeenkomstig de loonadministratie. Ook de salarisstroken waren niet vals, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Feitelijke situatie

Verdachte heeft verklaard dat medeverdachte 1 ongeveer in oktober / november 2012 bij hem op zijn kantoor was gekomen en had gevraagd of hij een lege vennootschap op de plank had liggen. Verdachte is bedrijfsadviseur en had een dergelijke vennootschap voorradig. Dat was onderneming. Verdachte heeft toen met medeverdachte 1 afgesproken dat hij deze vennootschap kon gebruiken. In de loop van dat jaar zou medeverdachte 1 de vennootschap overnemen.

De vennootschap wordt door medeverdachte 1 gebruikt als juridische constructie ter zake van de verkoop van bedden. Verdachte was na ingebruikname van de vennootschap door medeverdachte 1, die verantwoordelijk was voor de bedrijfsvoering, directeur en enig aandeelhouder/eigenaar van deze vennootschap en droeg de verantwoordelijkheid en zorg voor de administratie van de vennootschap en regelde de betalingen. Onderling was tussen verdachte en medeverdachte 1 afgesproken dat een gedeelte van de winst voor verdachte zou zijn en voor de administratieve werkzaamheden zouden de gewerkte uren in rekening worden gebracht. Deze afspraken zijn echter niet op papier vastgelegd.

Op 1 oktober 2012 werd als startkapitaal voor de kasadministratie een bedrag van €7.500 gestort. Dit bedrag was gestort door medeverdachte 1. Volgens verdachte is dat startkapitaal ingebracht door medeverdachte 1, maar verdachte wist echter niet zeker waar dit geld vandaan kwam. Medeverdachte 1 had hem verteld dat het geld van een van zijn eerdere beddenzaken kwam. Medeverdachte 1 heeft over deze storting in de kas van onderneming echter verklaard dat hij de herkomst van het geldbedrag niet meer exact weet, maar dat hij denkt dat het geld afkomstig was van de voorraad van zijn vorige bedrijf, 'bedrijf 1'.

Uit de gegevens van de belastingdienst blijkt dat onderneming heeft aangegeven dat

Medeverdachte 1 in november 2012 in loondienst is gekomen van deze vennootschap. Het gestelde dienstverband loopt door tot en met april 2013. Medeverdachte medeverdachte 2, de dochter van medeverdachte 1, is bij onderneming in dienst gekomen met ingang van december 2012.

Feit 1

Ter zake van de €41.000

Op 5 februari 2013 is €4.000 contant gestort op bankrekeningnummer op naam van onderneming. Op 6 februari 2013 is weer €4.000 contant gestort op voornoemde rekening. Op 11 februari 2013 is een bedrag van €2.000 contant gestort op de rekening van onderneming.

In de kasadministratie van februari 2013 wordt bij Inkomsten onder 'verkoop' d.d. 1 februari 2013 een bedrag van €10.000 geboekt met de omschrijving 'voorschot Old op verkoop' zonder nadere toelichting. Op 5 februari en 6 februari 2013 wordt onder ‘Uitgaven’ steeds een bedrag van €4.000 en op 9 februari 2013 een bedrag van €2.000 geboekt met de omschrijving 'storting naar bank'.

Verdachte heeft hierover bij de politie verklaard dat hij over de €10.000 herhaaldelijk bij medeverdachte 1 heeft gevraagd, maar tot dan toe niets heeft gezien. Verdachte verklaart dat hij tot dan toe geen zekerheid heeft of er een voorschot ontvangen is vanuit Duitsland. Medeverdachte 1 zou hebben verklaard dat het te maken had met bedden en matrassen, maar deze verkoop heeft verdachte ook niet terug kunnen vinden in de voorraadadministratie die hij zelf bijhield, ook omdat hij geen enkele omschrijving had gekregen. Verdachte heeft ter zake van de genoemde bedragen met een totaal €10.000 ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat medeverdachte 1 een partij bedden en matrassen had verkocht aan iemand in Duitsland, maar dat hij er niet bij is geweest.

Nader onderzoek van deze boekingen heeft geen verkoopfacturen opgeleverd waardoor een koper van de goederen bekend zou zijn geworden en derhalve een verifieerbare verklaring van het totaal van €10.000 ontbreekt en de precieze herkomst van het totale geldbedrag onduidelijk is.

Op 11 februari 2013 is op de bankrekening van onderneming een bedrag van €31.000 door bedrijf 2 overgeboekt, met als omschrijving 'spoedbetaling bedrijf 2, aankoop partij badkamers 50 pallets'. Bij de doorzoeking van de woning aan de adres 1 op 8 oktober 2013 is een factuur d.d. 5 februari 2013 aangetroffen van onderneming aan bedrijf 2 voor 50 pallets badkamers ter waarde van €31.000.

Op 11 februari 2013 is door onderneming een bedrag van €41.000 gestort op de ABN AMRO bankrekening van medeverdachte medeverdachte 2 onder vermelding van: 'volgens afspraak'. Tijdens de doorzoeking in het pand van onderneming aan de adres 2 op 2 oktober 2013 werd een niet ondertekende leningsovereenkomst van €41.000 gedateerd op 10 maart 2013 op naam van onderneming en medeverdachte 2 aangetroffen.

Bij de politie heeft medeverdachte 1 met betrekking tot de omzet verklaard dat het bedrag van €31.000 een transactie betreft van de verkoop van het sanitair. Hij weet niet meer precies aan wie hij de partij verkocht heeft, hij denkt aan bedrijf 2, maar hij weet dit niet zeker. Hij weet ook niet meer van wie hij deze partij ingekocht heeft. Verdachte weet ook niet meer hoeveel hij daarvoor betaald heeft, dat kan €10 à 15.000 zijn geweest. Onderneming heeft er een goede winst op gepakt.

Verdachte heeft hierover op 8 oktober 2013 bij de politie verklaard dat het bedrag van €31.000 een transactie betreft van de verkoop van het sanitair. Hij heeft geen idee hoe onderneming aan deze badkamers kwam, maar er moet een factuur zijn. Uit zijn hoofd weet hij niet de inkoopprijs van deze badkamers. De inkoop zal per kas betaald zijn. Op de vraag wat de herkomst is van het totaal aan contante geld gestort op 5, 6 en 11 februari 2013 op bankrekeningnummer 2, verklaart hij dat dit van de contante omzet is. Hij zelf heeft dit geld gestort. Alle stortingen kunnen alleen door hem gedaan worden.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachte verklaard dat de partij sanitair was gekocht van bedrijf 3, dat er van deze aankoop een factuur was, maar dat verdachte deze niet meer in zijn bezit heeft. Voorafgaand zou met medeverdachte 1 overleg zijn geweest omdat onderling was afgesproken dat voor transacties vanaf ongeveer €5000 of €10.000 overleg zou plaatsvinden. De goederenadministratie van de in- en verkoopbonnen werd bijgehouden door middel van het programma Exact, maar op het moment van de politie-inval en de inbeslagneming van de administratie (Hof: deze vond plaats op 8 oktober 2013) was deze transactie nog niet in de administratie verwerkt.

Nader onderzoek van deze boeking, onder andere naar bedrijf 2 – blijkens het uittreksel uit de Kamer van Koophandel een autobedrijf – heeft geen verifieerbare verklaring van de totaal €31.000 opgeleverd, waardoor de precieze herkomst van het totale geldbedrag onduidelijk is.

Op de vraag wat verdachte kan vertellen over de overschrijving van €41.000 op de bankrekening van medeverdachte 2 verklaart hij dat na de verkooptransacties van medeverdachte 1 in relatie tot de partij sanitair en de verkoopdagen er een groot bedrag op de bank stond. Medeverdachte 1 heeft toen aangegeven dat zijn dochter medeverdachte 2 een huis wilde kopen en daarvoor een eigen inleg nodig had. Verdachte heeft toen gezegd dat het geld op die rekening van medeverdachte 1 was en hij er dus over kon beschikken.

Op 4 februari 2014 heeft verdachte hierover nog aanvullend bij de politie verklaard, dat toen medeverdachte 1 de partij badkamers aan bedrijf 2 verkocht had aan hem vroeg of hij het bedrag dat binnen moest komen, kon gebruiken voor zijn dochter medeverdachte 2. Verdachte is de enige die een overschrijving kon uitvoeren, dus dat heeft hij gedaan. Verdachte heeft verklaard dat de liquiditeit van onderneming op dat moment flink onder druk kwam te staan.

Inkomensgegevens medeverdachte 1 en medeverdachte 2

Medeverdachte 1 was van 15 november 2010 tot 30 september 2012 – voorafgaand aan zijn dienstverband bij onderneming – bij de belastingdienst geregistreerd als vennoot in de onderneming ' bedrijf 4 '. Volgens de gegevens van de belastingdienst is door bedrijf 4 in de periode van het vierde kwartaal 2010 tot en met derde kwartaal 2012 op aangiften omzetbelasting een omzet van nul euro aangegeven.

Door de belastingdienst zijn de gegevens van de aangiften inkomstenbelasting 2008 tot en met 2011 uitgeleverd. In de aangiften inkomstenbelasting 2008 tot en met 2010 worden er met betrekking tot medeverdachte 1 geen looninkomsten en geen winst uit onderneming aangegeven. Het betreffen hier zogenaamde 'nihil-aangiften' wat inhoudt dat in alle persoonlijke rubrieken het getal '0' is ingevuld.

In de gegevens van de aangifte inkomstenbelasting 2011 is met betrekking tot medeverdachte 1 het volgende aangegeven:

- een fiscale winst, voor fiscale faciliteiten, van €206;

- een storting van kapitaal van €2.766;

- aan het begin van het jaar geen ondernemingsvermogen;

- aan het einde van het jaar een ondernemersvermogen van €2.972.

Uit de door de belastingdienst uitgeleverde loonheffingsstaten, periode november 2012 tot en met april 2013 – ten tijde van zijn dienstverband bij onderneming – valt af te lezen dat medeverdachte 1 bij onderneming de volgende bruto salarissen ontving:

- november 2012 een brutoloon genoot van €1.874,25;

- december 2012 een brutoloon genoot van €1.874,25;

- januari 2013 een brutoloon genoot van €1.750;

- februari 2013 een brutoloon genoot van €1.750;

- maart 2013 een brutoloon genoot van €1.750;

- april 2013 een brutoloon genoot van€1.750.

In de door de ING uitgeleverde bankafschriften over de periode 11 januari 2011 tot en met 14 mei 2013 van bankrekeningnummer 1, op naam van medeverdachte 3 – de echtgenote van medeverdachte 1 op wier betaalrekening de salarisbetalingen aan medeverdachte 1 werden voldaan – zijn de volgende netto salarisbedragen ten behoeve van medeverdachte 1 bijgeschreven:

- 30 november 2012 €1.453,97 salaris november 2012;

- 31 december 2012 €1.453,97 salaris december 2012;

- 30 januari 2013 €1.454,89 salaris januari 2013;

- 5 april 2013 €1.454,89 salaris maart 2013.

Door de ING bank zijn over de periode 4 augustus 2011 tot en met 4 juli 2013 bankafschriften uitgeleverd van de bankrekening van onderneming, bankrekeningnummer 2. Uit deze bankafschriften komen geen andere salarisbetalingen aan medeverdachte 1 naar voren dan de vier hierboven vermeld.

Medeverdachte 2 is bij onderneming in dienst gekomen met ingang van december 2012 en genoot de eerste maand een brutoloon van €1.606. Vanaf januari 2013 werd dit brutoloon zonder duidelijke reden verhoogd tot €2.300 per maand. Volgens de branchevereniging was het salaris dat medeverdachte 2 ontving (veel) hoger dan gebruikelijk voor de functie van (ongeschoold) verkoopmedewerker.

Voor wat betreft de werkzaamheden voor onderneming door medeverdachte 2 acht het hof opmerkelijk dat medeverdachte 2 zich in haar verhoren bij de politie telkens heeft beroepen op haar zwijgrecht, ook bij vragen over waaruit haar werkzaamheden bij onderneming precies bestonden.

Medeverdachte 3, de moeder van medeverdachte 2, heeft aangaande de werkzaamheden van haar dochter verklaard dat medeverdachte 2 bij onderneming werkt, dat zij die baan had gekregen via haar man medeverdachte 1, dat ze niet weet voor hoeveel uur medeverdachte 2 in dienst is, maar dat ze wel weet dat medeverdachte 2 geen vaste werkdagen en werktijden heeft en dat zij de boekhouding doet terwijl zij daarvoor niet is opgeleid.

Medeverdachte 1 heeft verklaard dat medeverdachte 2 in de zaak is komen werken en dat zij of een invaller in de zaak was als hij er zelf niet was. Later heeft hij verklaard dat medeverdachte 2 verkoopmedewerkster was en dat zij de administratie deed.

Verdachte heeft verklaard dat medeverdachte 2 verkoopster is en dat zij de indirecte zaken verricht met betrekking tot de winkel, zoals het ontvangen van klanten, het openen en sluiten van de winkel en het zetten van koffie. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachte verklaard dat zowel medeverdachte 1 als medeverdachte 2 bij onderneming een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hadden, het salaris van medeverdachte 2 in overleg met medeverdachte 1 is vastgesteld, dat zij meer uren werkte dan medeverdachte 1, die niet full time werkte, en derhalve meer uitbetaald kreeg en medeverdachte 1 niet elke maand uitbetaald kreeg als er geen middelen waren om het salaris aan hem te betalen.

Ten slotte blijkt uit de bankgegevens dat vóór iedere uitbetaling van salaris aan de medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2 door onderneming een contante storting van een gelijk bedrag op de rekening van onderneming werd gedaan. Over deze storting heeft verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat verdachte dan van medeverdachte 1 kasgeld kreeg omdat er geen geld op de bank stond. Verdachte stortte dan het kasgeld op de bank om vervolgens de salarissen te betalen. Verdachte verrichtte als directeur/administrateur de benodigde financiële handelingen en had – zo heeft hij ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard – daartoe als enige een bankpas, waardoor hij ook alles kon controleren.

Onderneming

Volgens het hof was bij onderneming sprake van een façade en derhalve van een niet werkelijk functionerend bedrijf. Een façade die het mogelijk maakte van misdrijf afkomstige contante gelden wit te wassen en salarisspecificaties en een werkgeversverklaring valselijk op te maken.

onderneming werd door medeverdachte 1 geëxploiteerd als een bedrijf dat handelde in bedden en matrassen. De klanten die bij het bedrijf kwamen, betaalden hun aankoop blijkens de verklaringen van verdachte en medeverdachte medeverdachte 1 altijd contant. Ook de leveranciers van de bedrijfsvoorraad bedden en matrassen werden volgens verklaringen altijd contant betaald. Echter, in de boekhouding van onderneming zijn geen klantenlijsten of -gegevens, geen overboekingen, geen bonnen over garanties van verkochte producten enz. aangetroffen. In de boekhouding bevindt zich geen enkele factuur van een verkocht bed, op één na. Er waren enkel een handjevol bestelbonnen zonder naam. Er is sprake van een zeer beperkte inkoop van bedrijfsgoederen die nauwelijks voldoende lijkt om een showroom te vullen, maar slechts voldoende om de façade te creëren.

Het onderzoek naar onderneming geeft naar het oordeel van het hof niet enkel een beeld van een bedrijf met een zeer slecht geordende, dan wel grotendeels ontbrekende administratie, maar het onderzoek maakt ook duidelijk dat feitelijk geen sprake was van een daadwerkelijk functionerend bedrijf dat zich bezig hield met de verkoop van bedden. Dat er volgens de verklaringen van verdachte werd geadverteerd namens het bedrijf en er een bedrijfspand was betrokken waarin een showroom was ingericht, maakt dat naar het oordeel van het hof niet anders.

Voor wat betreft met de met onderneming afgesloten arbeidsovereenkomsten stelt het hof het volgende vast. Het hof stelt ten aanzien van medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2 vast dat weliswaar formeel sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de genoemde betrokkenen en onderneming als werkgever, maar feitelijk was sprake van een fictief dienstverband. Zo blijkt uit het procesdossier dat over de bezigheden van medeverdachte 2 verschillend wordt verklaard. Verder blijkt uit geen enkel schriftelijk bescheid in de administratie van het bedrijf onderneming dat de medeverdachte 1 of medeverdachte 2 feitelijk een verkooptransactie heeft verricht of daadwerkelijk iets heeft verkocht of dat de verdachten zich kennelijk bezig hebben gehouden met de verkoop van bedden en matrassen of de administratie van het bedrijf. Ook van andere werkzaamheden door medeverdachte 1 of medeverdachte 2 voor het bedrijf is feitelijk niets geregistreerd. Ten slotte heeft medeverdachte 2 over haar activiteiten als werkneemster van onderneming niet of slechts in beperkte zin willen verklaren en heeft bijvoorbeeld daarbij geen enkele naam van een klant of leverancier kunnen noemen.

Feit 1: het witwassen van geldbedragen

In de onderhavige zaak is de vraag of een brondelict ten grondslag ligt aan het bewezenverklaarde witwassen. Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring voor het in de delictsomschrijving van artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht opgenomen bestanddeel 'afkomstig uit enig misdrijf' niet is vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een concreet aangeduid misdrijf. Wel is voor een bewezenverklaring ter zake van dit wetsartikel vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.

Dat een voorwerp 'afkomstig is uit enig misdrijf' is, kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is daarbij aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden. Indien de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

Indien de verdachte voormelde verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs (vgl. HR 18-12-2018, ECLI:NL:HR:2018:2352, rov. 2.3.1.-2.4.).

Het hof stelt vast dat het onderzoek in deze strafzaak geen direct bewijs heeft opgeleverd dat de voorwerpen, in de vorm van hoeveelheden geld waarop de witwasgedragingen van onderneming betrekking zouden hebben, van enig misdrijf afkomstig zijn. Het hof dient daarom vast te stellen of de aangedragen feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat sprake is van een vermoeden van witwassen.

Vermoeden van witwassen ter zake van het geldbedrag van €41.000 en de salarisbetalingen

Het hof is van oordeel dat bij onderneming, zoals reeds in het voorgaande is vastgesteld, sprake van een façade en derhalve van een niet daadwerkelijk functionerend bedrijf, dat zich fictief bezighield met de verkoop van bedden en matrassen. Dat bleek uit het ontbreken van een deugdelijke bedrijfsadministratie en het bestaan van fictieve dienstverbanden. Zo ontbrak een deugdelijke bedrijfsadministratie waarin de in- en verkooptransacties helder traceerbaar waren, bleek niet duidelijk of en welke werkzaamheden door medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2 waren verricht en uit bankgegevens bleek dat vóór iedere uitbetaling door onderneming van het salaris aan medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2 een contante storting van een gelijk bedrag op de rekening van onderneming werd gedaan.

Daarnaast is op 5, 6 en 11 februari 2013 is in totaal €10.000 contant gestort op de bankrekening van onderneming. De herkomst van de drie contante stortingen van in totaal €10.000 is eveneens volstrekt onduidelijk en niet verantwoord in de verkoopadministratie van onderneming. Eveneens onhelder is het op 11 februari 2013 ontvangen bedrag van €31.000 van bedrijf 2 onder vermelding van 'spoedbetaling en aankoop van een partij van 50 pallets badkamers'. Er is van deze transactie geen inkoopfactuur of betalingsbewijs van de aankoop door onderneming van deze partij sanitair en badkamermeubilair en uit de kasadministratie noch de bankafschriften blijkt van een contante of girale betaling die mogelijk verband zou kunnen houden met de aankoop van de partij sanitair. Ook zijn er geen stukken (zoals een laadbon of een factuur van een transportbedrijf) waaruit blijkt dat deze goederen aan onderneming zijn geleverd. Uit de door verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg overgelegde foto's blijkt ook niet dat deze partij is aangekocht of geleverd aan onderneming. Onderneming handelde bovendien (fictief wel te verstaan) in bedden en matrassen, niet in sanitair en badkamermeubilair.

Vervolgens is op 11 februari 2013 een bedrag van €41.000, zijnde precies het bedrag van €31.000 en de contante stortingen tezamen van €10.000, overgemaakt naar de bankrekening van medeverdachte 2 ten behoeve van de financiering van de aankoop van een woning.

Ten aanzien van de stortingen voorafgaande aan de betaling van de salarissen stelt het hof het volgende vast. Dat deze contante stortingen voorafgaande aan de betaling van de salarissen kasgeld zou zijn geweest op grond van contante betalingen als gevolg van de verkoop van bedden of matrassen, zoals door verdachte is verklaard, acht het hof op grond van de ontbrekende administratie in dezen niet geloofwaardig. Hierdoor is de herkomst van die stortingen onduidelijk is gebleven.

Het hof is, deels in navolging van de rechtbank, van oordeel dat de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, dan ook het vermoeden van witwassen van de €41.000 en de salarisbetalingen aan medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2 rechtvaardigen.

Verklaring medeverdachte 1 en verdachte over de €41.000 en de salarisbetalingen

Bij de politie heeft zowel verdachte als medeverdachte 1 met betrekking tot het bedrag van €31.000 verklaard dat het een transactie betrof die verband houdt met de verkoop van het sanitair. Medeverdachte 1 weet niet meer van wie hij deze partij ingekocht heeft en weet evenmin hoeveel hij daarvoor betaald heeft. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat de partij sanitair was gekocht van bedrijf 3, dat er van deze aankoop een factuur was, maar dat hij deze niet meer in zijn bezit heeft en dat die niet verwerkt heeft in de bedrijfsadministratie.

Ook blijft onduidelijk aan wie de partij sanitair is verkocht. Nader onderzoek van deze boeking, onder andere naar het bedrijf aan wie de partij vermeend zou zijn verkocht, bedrijf 2 – blijkens het uittreksel uit de Kamer van Koophandel een autobedrijf – heeft geen verifieerbare verklaring van de totaal €31.000 opgeleverd, waardoor de precieze herkomst van het totale geldbedrag onduidelijk is. De verklaring van de getuige 1 die hierover is afgelegd, acht het hof niet geloofwaardig nu er geen enkel document is om de door hem geschetste transactie te onderbouwen.

Het hof acht het onaannemelijk dat een partij sanitair wordt verkocht voor een bedrag van €31.000 aan bedrijf 2, een bedrijf dat blijkens het uittreksel uit de Kamer van Koophandel een autobedrijf betreft. Het hof acht het verder opmerkelijk dat dit bedrag giraal is gestort, terwijl uit de administratie van onderneming blijkt dat alle overige inkopen en verkopen contant per kas plaatsvonden. Alleen salarisbetalingen en betalingen aan de belastingdienst werden per bank gedaan.

Ten slotte acht het hof de verklaring van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg dat deze stortingen bestond uit contante omzet dat hij van medeverdachte 1 kreeg, ongeloofwaardig. Blijkens het onderzoek in de boekhouding van de onderneming is geen enkele factuur van een verkocht bed aangetroffen, noch enige klantenlijsten of klantgegevens, dan wel bonnen over garanties van verkochte producten. Dat de stortingen derhalve afkomstig zouden zijn van de contante verkoop van bedden of matrassen is volgens het hof ongeloofwaardig.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de door medeverdachte 1 en door verdachte afgelegde verklaringen voor de herkomst van het geldbedrag van €41.000 en de diverse geldbedragen als salarisbetalingen, niet concreet, niet verifieerbaar en in zijn totaliteit hoogst onwaarschijnlijk zijn, op grond waarvan deze verklaringen terzijde worden geschoven. Gelet op het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat het niet anders kan dan dat het genoemde geldbedrag van €41.000 en de geldbedragen als salarisbetalingen onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf afkomstig zijn.

Feit 3 en 4: de bewijsbestemming van de salarisspecificaties en de werkgeversverklaring

De in de tenlasteleggingen van feit 3 en 4 en bewezenverklaring voorkomende woorden 'bestemd (...) om tot bewijs van enig feit te dienen' zijn daarin klaarblijkelijk gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in art. 225 Sr. In dat verband is volgens bestendige rechtspraak vereist dat het gaat om een geschrift dat kan worden aangemerkt als een geschrift waaraan in het maatschappelijk verkeer een zodanige betekenis pleegt te worden toegekend dat sprake is van een geschrift dat bestemd is tot bewijs van enig feit te dienen als bedoeld in art. 225 Sr (vgl. HR 13 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3286 en HR 21 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2958). Het gaat bij de vraag naar de bewijsbestemming om de aard van het geschrift en om de functie die een dergelijk geschrift in het maatschappelijk verkeer pleegt te vervullen. Het hof acht salarisspecificaties en een werkgeversverklaring bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, omdat daarbij sprake is van geschriften waaraan in het maatschappelijk verkeer betekenis voor het bewijs van het bestaan van een arbeidsovereenkomst wordt toegekend waaraan rechtsgevolgen kunnen zijn of worden verbonden.

Zo was bij de aanvraag van medeverdachte 2 voor de hypothecaire geldlening ten behoeve van de aankoop van het pand aan de adres 3 een werkgeversverklaring met salarisstrook gevoegd. De getuige 2, heeft bij de politie verklaard dat de combinatie van de verstrekte werkgeversverklaring, de salarisspecificatie en de schenkingsovereenkomst de ABN AMRO ertoe heeft bewogen om medeverdachte 2 een hypotheek te verstrekken ten behoeve van de aankoop van het onroerend goed adres 3 voor een bedrag van €137.000.

Naar het oordeel van het hof was, zoals reeds in het voorgaande is vastgesteld, sprake van een fictief dienstverband tussen medeverdachte 2 en onderneming, bedoeld om haar – in elk geval op papier – van een bepaald vast maandinkomen te voorzien waardoor zij een hypothecaire lening kon afsluiten ten behoeve van de aankoop van de woning aan de adres 3. De salarisspecificatie en de werkgeversverklaring die zij heeft gebruikt om ABN AMRO ertoe te bewegen om haar een hypothecaire lening te verschaffen, waren naar het oordeel van het hof dan ook vals. Dit geldt evenzeer voor de salarisspecificatie van de medeverdachte 1.

Strafbaarheid onderneming

Volgens bestendige jurisprudentie is het uitgangspunt dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend (vgl. HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938; HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1382). Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

- het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,

- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf,

- de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Het voorgaande heeft slechts betrekking op de vraag of de rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van de hem tenlastegelegde gedraging, dus ongeacht of het een overtreding dan wel een misdrijf betreft. Los daarvan staat de beoordeling van de aanwezigheid van bestanddelen als opzet of schuld indien het een misdrijf betreft.

In de onderhavige zaak acht het hof bewezenverklaard dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan gedragingen van onderneming, waarbij de vennootschap zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen en valsheid in geschrift. Bij de beantwoording van de vraag of een verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan (dat wil zeggen: een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen). Ingeval die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven.

Het hof acht onderneming strafbaar aan het medeplegen van witwassen van diverse geldbedragen en valsheid in geschrift in de vorm van het valselijk opmaken van salarisspecificaties en een werkgeversverklaring. Het hof leidt daarbij de redelijke toerekenbaarheid en het opzet van onderneming ten aanzien van de desbetreffende strafbare feiten af uit de feitelijke gang van zaken bij de vennootschap en de omstandigheid dat de vennootschap, zoals hiervoor reeds is beschreven, een niet werkelijk functionerend bedrijf is dat een façade vormt voor de genoemde en bewezenverklaarde strafbare feiten. De strafbare gedragingen die ten grondslag liggen aan de bewezenverklaarde strafbare feiten acht het hof dan ook verricht in de sfeer van de rechtspersoon en worden toegerekend aan de rechtspersoon. Daarbij heeft de vennootschap bewust en nauw samengewerkt met medeverdachte 1, die als werknemer van de rechtspersoon de feitelijke bedrijfsvoering van de vennootschap verrichtte en in wiens opdracht door verdachte financiële handelingen namens de vennootschap werden verricht.

Feitelijke leidinggeven door verdachte

Het hof stelt vast dat bestendige rechtspraak ter zake van feitelijke leidinggeven als genoemd in artikel 51 lid 2 Sr het volgende vereist.

In de eerste plaats komt pas aan de orde of iemand als feitelijke leidinggever strafrechtelijk aansprakelijk is, nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan (vgl. HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, rov. 3.5.1.). In het voorgaande is, zoals is vermeld, dienaangaande vastgesteld dat onderneming strafbaar wordt geacht aan het medeplegen van witwassen en valsheid in geschrift.

Verder blijkt uit bestendige jurisprudentie dat feitelijke leidinggeven vaak zal bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.

Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.

In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen (vgl. HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, rov. 3.5.2.-3.5.3).

In de onderhavige zaak was verdachte directeur / bestuurder en enig aandeelhouder van onderneming. In opdracht van medeverdachte 1 zijn diverse contante stortingen gedaan op de bankrekening van onderneming, vaak kort daarna gevolgd door een overmaking van dat bedrag naar de bankrekeningen van medeverdachte 3, de partner van medeverdachte 1, en aan medeverdachte 2. Ook heeft verdachte salarisspecificaties op naam van de enige twee werknemers van het bedrijf, medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2, laten opmaken. Voorts heeft hij, toen medeverdachte 2 een huis wilde kopen, een werkgeversverklaring opgesteld.

Verdachte heeft blijkens de feitelijke gang van zaken kennelijk klakkeloos bedragen die hem contant door medeverdachte 1 werden overhandigd, gestort op de bankrekening van onderneming en vervolgens overgemaakt naar de bankrekeningen van medeverdachte 3 en medeverdachte 2, zonder zich af te vragen waar die bedragen vandaan kwamen en zonder zich erom te bekreunen dat er geen kloppende administratie was. Het zou om de verkoop van bedden en matrassen gaan binnen het bedrijf waarvan hij eigenaar / directeur / enig aandeelhouder was, maar waar in de administratie zich geen enkele verkoopfactuur bevond met betrekking tot een bed of matras.

Verdachte heeft naar het oordeel van het hof, hoewel hij daartoe als directeur van de vennootschap bevoegd en redelijkerwijs gehouden was, maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege gelaten en heeft door te handelen zoals hij heeft gedaan, bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedragingen, zijnde het witwassen en valsheid in geschrift begaan door onderneming, zich zouden voordoen. Daarbij geldt dat de aanmerkelijke kans op de genoemde verboden gedragingen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Inhoudelijk moet het daarbij dan gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten, zijnde de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid (vgl. HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049 en HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718).

Het hof merkt dienaangaande op dat niet anders kan zijn dan dat verdachte, zeker gelet op zijn financiële achtergrond, heeft ingezien dat zonder deugdelijke administratie en het ontbreken van bewijzen als verkoopbonnen, geen sprake kon zijn van daadwerkelijke verkoopopbrengsten, althans dat onder de genoemde omstandigheden de kans aanmerkelijk was dat de verstrekte gelden uit andere bron afkomstig waren. Ten aanzien van de betaling van €31.000 op de bankrekening van onderneming kan het naar 's hofs oordeel niet anders zijn geweest dan dat verdachte, gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, als directeur van het bedrijf en met zijn kennis van financiële zaken, heeft ingezien dat geen sprake was van een daadwerkelijke verkooptransactie. Daarbij weegt het hof in het bijzonder mee de omstandigheid dat er geen inkoopfactuur aanwezig was ter zake van deze partij sanitair.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de uitbetaling van salarissen aan medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2. Het kan niet anders dan dat verdachte heeft ingezien dat gelet op de gang van zaken rondom de betaling van de salarissen er geen sprake kon zijn van daadwerkelijke werkzaamheden ter zake van de verkoop van bedden en matrassen. Zeker toen het salaris van medeverdachte 2 na een maand in dienst te zijn geweest enorm steeg, terwijl dat salaris niet paste bij de functie van ongeschoold verkoopmedewerker. Daarbij komt de opmerkelijke omstandigheid dat telkens vóór de uitbetaling van de salarissen van de medeverdachten er contante stortingen werden gedaan ter grootte van die salarissen, terwijl verantwoording van die contante stortingen in de administratie ontbrak.

Ten slotte geldt dit ook ten aanzien van de situatie dat salarisspecificaties en een werkgeversverklaring valselijk zijn opgemaakt. Het kan naar het oordeel van het hof niet anders zijn geweest dan dat verdachte heeft ingezien dat gezien de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de vennootschap werd geëxploiteerd door medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2, er geen sprake kon zijn van een daadwerkelijk functionerend bedrijf dat zich bezighield met de verkoop van bedden en matrassen. Dit geldt te meer gezien de omstandigheid dat de salarisspecificatie en de werkgeversverklaring door medeverdachte 2 werden gebruikt om ABN AMRO ertoe te bewegen om haar een hypothecaire lening te verschaffen.

Gelet hierop, acht het hof bewezen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het geven van feitelijke leiding aan de onder 1 subsidiair, 3 subsidiair en 4 subsidiair tenlastegelegde gedragingen. De bewijsverweren worden derhalve verworpen.

Bewezenverklaring

Feit 1 subsidiair: Feitelijke leiding geven aan: witwassen en van het plegen van witwassen een gewoonte maken.
Feit 3 subsidiair: Feitelijke leiding geven aan: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.
Feit 4 subsidiair: Feitelijke leiding geven aan: valsheid in geschrift.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 180 uren en tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaren.

Lees hier de volledige uitspraak.