Gerechtshof Amsterdam 29 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1207

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep zich primair op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens schendingen van de beginselen van een behoorlijke procesorde nu verdachte wel wordt vervolgd en zijn medeverdachten niet.

Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

Het in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel kent aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toe zelfstandig te beslissen of al dan niet vervolging van een persoon moet plaatsvinden. Volgens vaste jurisprudentie leent de beslissing om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Slechts in uitzonderlijke gevallen is er plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin de niet-ontvankelijkheid moet worden uitgesproken, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen. (vgl. bijv. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280)

Het strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte is een onderdeel van een ander strafrechtelijk onderzoek, namelijk het onderzoek naar Naam. Het onderzoek naar Naam is begonnen naar aanleiding van de verdenking van corruptie bij een werknemer bij de Belastingdienst, tevens familielid van deze Naam. In het kader van het onderzoek naar voornoemde Naam is vervolgens de verdachte in beeld gekomen met zijn bedrijf Het Openbaar Ministerie heeft daarom terecht de verdachte betrokken bij het onderhavige strafrechtelijk onderzoek. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat ook voornoemde Naam is vervolgd, zodat het verweer van de raadsman reeds hierop strandt. Ten overvloede overweegt het hof dat op de tenlastelegging naast het feit waar het verweer van de raadsman op ziet, ook een tweede feit – te weten witwassen – is opgenomen.

Gelet op het vorenstaande kan het verweer van de raadsman niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte.

De raadsman heeft voorts aangevoerd dat, indien het hof het Openbaar Ministerie ontvankelijk acht in de vervolging, er onvoldoende bewijs is om te concluderen dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven.

Ten aanzien van dit verweer overweegt het hof het volgende. Het hof gaat uit van de feiten en omstandigheden.

Bij de beantwoording van de vraag of een verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan (dat wil zeggen: een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen). Ingeval die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven (HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733). Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt.

Ten tijde van de belastingaangifte op 15 januari 2009 was de verdachte niet alleen formeel maar ook feitelijk directeur van bedrijf De wijziging bij de Kamer van Koophandel, gedaan op 20 januari 2009 waarbij een derde met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009 werd aangemeld als directeur, doet hier niet aan af. Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat deze wijziging met terugwerkende kracht de feitelijke situatie weergaf. Veeleer moet worden aangenomen dat deze wijziging slechts was bedoeld om de verdachte op kunstmatige wijze buiten beeld te plaatsen. Bovendien was de verdachte op de hoogte van het feit dat er een teruggave van de omzetbelasting zou aankomen. De verdachte had ook in kunnen grijpen om die onterechte teruggave te voorkomen, maar heeft dit niet gedaan. In tegendeel, hij heeft in april 2009, kort na ontvangst van de geclaimde teruggave omzetbelasting, diverse spoedoverboekingen gedaan om deze teruggave door te boeken naar derden. De stelling van de verdediging dat anderen dan de verdachte eind 2008 de macht hebben overgenomen bij bedrijf is niet nader onderbouwd en daarvoor bestaat ook overigens onvoldoende aanwijzing.

Dit alles brengt mee dat de strafbare gedraging aan bedrijf kan worden toegerekend en dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven een bedrijf op het moment van de strafbare gedraging. Het verweer wordt verworpen.

Ten slotte heeft de raadsman aangevoerd dat ten aanzien van feit 2 de in de jurisprudentie ontwikkelde kwalificatie-uitsluitingsgrond van toepassing is, indien feit 1 bewezen wordt verklaard.

Het hof acht het onder feit 1 ten laste gelegde bewezen en komt derhalve toe aan de bespreking van dit verweer. Het hof verwerpt dit verweer, nu de herkomst van de gestorte geldbedragen na ontvangst is verhuld door middel van het overmaken van deze geldbedragen naar derden. De door de raadsman onder punt 80 en 84 verwoordde standpunten worden weerlegd door de bewezenverklaring van feit 1.

Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder feit 1 en 2 ten laste is gelegd.

Strafoplegging

Verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een geldboete van € 10.000 subsidiair 85 dagen vervangende hechtenis.

Lees hier de volledige uitspraak.