Gerechtshof Den Haag 21 april 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1097

Bij, inmiddels onherroepelijk, arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 10 juni 2015 is de veroordeelde, voor zover hier van belang, onder meer ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 primair en 2 bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:

1. oplichting, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;

2. van het plegen van witwassen een gewoonte maken;

veroordeeld tot straf. Namens de veroordeelde is tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 31 mei 2016 is het ingestelde beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaard.

De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 27 augustus 2015 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 5.166.098 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 5.161.098.

Namens de veroordeelde is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Vereenzelviging

Wederrechtelijk voordeel kan slechts worden ontnomen bij degene die het voordeel daadwerkelijk heeft verkregen. Zoals hiervoor vermeld is de gewezen verdachte in het onderhavige geval veroordeeld voor het feitelijk leidinggeven aan het door bedrijf 1 meermalen begaan van oplichting. Daarmee is het voordeel in beginsel verkregen door de rechtspersoon bedrijf 1. In bepaalde gevallen kan echter sprake zijn van vereenzelviging, waarbij de feitelijk leidinggevende kan worden aangeslagen voor het wederrechtelijke voordeel dat is toegekomen aan de rechtspersoon. Een dergelijke situatie doet zich voor indien de natuurlijke persoon volledige dan wel in belangrijke mate zeggenschap heeft over de rechtspersoon, hij over het vermogen van die rechtspersoon kon beschikken en het verkregen voordeel heeft kunnen strekken tot voordeel van de natuurlijke persoon.

Het hof stelt op grond van het procesdossier vast dat de veroordeelde samen met persoon 1, en tot eind 2007 met persoon 2 en persoon 3, bestuurder was van bedrijf 1. Uit de verklaring van (onder andere) persoon 1 blijkt dat de veroordeelde vanaf het begin altijd het initiatief heeft gehad over hoe het ontvangen geld werd besteed en hoe de (rente)betalingen werden gedaan en dat hij bovendien altijd nauw betrokken was bij alle inkomsten en uitgaven en ook de uiteindelijke beslissing nam wat er met het geld gebeurde. Voorts blijkt uit verklaringen dat de veroordeelde ook door de aangevers werd gezien als het hoofd van bedrijf 1. Bovendien blijkt uit het dossier dat de veroordeelde vrijelijk over het geld dat uit de oplichting werd verkregen kon beschikken, in die zin dat hij het onder meer op privé bankrekeningen heeft laten storten en het ook deels heeft aangewend voor privé-uitgaven.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de veroordeelde volledig, dan wel in belangrijke mate zeggenschap had over bedrijf 1, dat hij over het vermogen van bedrijf 1 kon beschikken en het verkregen voordeel heeft gestrekt tot voordeel van de veroordeelde zelf. Zodoende kan het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde worden toegerekend. Voorts merkt het hof –anders dan de raadsman- al hetgeen door de betrokkenen is ingelegd en niet aan hen is teruggegeven aan als wederrechtelijk verkregen voordeel.

Beroep op Geerings-arrest

De raadsman heeft aangevoerd dat op grond van het zogenaamde Geerings-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349) slechts ontnomen kan worden voor de oplichting die via de rechtspersoon bedrijf 1 heeft plaatsgevonden. Het hof heeft immers de veroordeelde vrijgesproken van leiding geven aan oplichting via “bedrijf 2 en/of één of meer aanverwante rechtsperso(o)nen, in elk geval een rechtspersoon”. Volgens de raadsman kunnen dan ook slechts de transacties die hebben plaatsgevonden via rekeningnummer rekeningnummer 1 bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking worden genomen.

Het hof is van oordeel dat het beroep van de raadsman op het zogeheten Geerings-arrest dient te worden verworpen. Het hof heeft bewezen verklaard dat de veroordeelde feitelijk leiding heeft gegeven aan – kort gezegd – oplichting door bedrijf 1. bedrijf 1, en niet bedrijf 2 of andere rechtspersonen, heeft de door de opgelichte personen ingelegde gelden overgeboekt naar acht verschillende bankrekeningen. Al deze transacties kunnen in beginsel worden betrokken bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De partiële vrijspraak ter zake van oplichting door bedrijf 2 en/of aanverwante rechtspersonen is derhalve van geen belang voor de beslissing in de ontnemingszaak.

Aan de ontneming ten grondslag liggende strafbare feiten

De personen die geldbedragen hebben ingelegd kunnen als volgt worden onderscheiden:

1. De personen die in de bewezenverklaring van feit 1 en de daarbij behorende bewijsmiddelen in de strafzaak tegen de veroordeelde door het hof bij name genoemd worden;

2. de personen die niet in de bewezenverklaring en/of bewijsmiddelenbijlage zoals onder 1. bedoeld naar voren komen, maar die wel aangifte tegen de veroordeelde hebben gedaan;

3. de personen die niet in de bewezenverklaring en/of de bewijsmiddelenbijlage zoals onder 1. bedoeld naar voren komen en die ook geen aangifte tegen de veroordeelde hebben gedaan.

Ad 1) Ten aanzien van de onder 1 bedoelde personen geldt dat het door deze personen ingelegde geld is verkregen uit het bewezenverklaarde gronddelict als bedoeld in artikel 36e, lid 2 jo. lid 1 van het Wetboek van Strafrecht.

Ad 2 en 3) Ten aanzien van de onder 2 en 3 bedoelde personen geldt dat het door deze personen ingelegde geld niet is verkregen uit het gronddelict, maar uit andere (soortgelijke) feiten. In dat geval gaat het om feiten die niet zijn betrokken in de bewezenverklaring en de veroordeling in de strafzaak, doch waaromtrent in de ontnemingsprocedure wel voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de gewezen verdachte zijn begaan. Artikel 36e, lid 2 Sr, biedt voor die gevallen de mogelijkheid om ook voor dat deel wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen.

In dit kader is van belang dat de bewezenverklaarde feiten onder 1 primair en 2 zijn gepleegd in de periode van 15 september 2004 tot en met 26 januari 2010 en dat art. 36e Sr is gewijzigd bij de ‘Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming’ van 31 maart 2011 (Stb. 2011, 171). Tot aan de datum van inwerkingtreding op 1 juli 2011 luidde art. 36e Sr, voor zover hier relevant, als volgt:

1. Op vordering van het Openbaar Ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

Sindsdien is het tweede lid gewijzigd als volgt:

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

Tot 1 juli 2011 was – voor zover hier van belang – slechts ontneming mogelijk op grond van art. 36e lid 2 (oud) Sr indien voldaan was aan bovengenoemde voorwaarden. De inwerkingtreding van art. 36e lid 2 (nieuw) Sr, houdt derhalve een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de misdrijven waarvoor betrokkene is veroordeeld, zijn begaan vóór 1 juli 2011 brengt het in art. 1 Sr vervatte legaliteitsbeginsel mee dat het hof art. 36e lid 2 (nieuw) Sr buiten toepassing laat.

Ten aanzien van de onder 2 bedoelde personen stelt het hof vast dat sprake is van soortgelijke feiten, waarvan op grond van de aangiftes, mede gelet op de gelijkenis met de in de bewezenverklaring opgenomen zaken en in onderlinge samenhang beschouwd, voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde deze heeft begaan.

De hiervoor onder 3 bedoelde personen hebben geld ingelegd, maar hebben geen aangifte gedaan. Het hof overweegt over de vraag of er in deze gevallen sprake is van soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde deze heeft begaan, het volgende.

Deze personen hebben zich gemeld bij de Stichting Gedupeerden bedrijf 1 en hun gegevens zijn ter beschikking gesteld ten behoeve van onderzoek door de FIOD. De FIOD heeft vervolgens aan de hand van deze informatie een overzicht gemaakt, dat zich in het dossier bevindt onder D-011 (‘Inleggers geen aangifte’). Van de personen die aangifte hebben gedaan, is een lijst opgesteld, opgenomen onder D-010. In deze overzichten zijn de geldbedragen die de betreffende personen hebben ingelegd en de bedragen die zij terug hebben ontvangen opgenomen. Het hof stelt vast dat de bankmutaties op de lijst D-011 wat betreft de hoogte van de geldbedragen, de omschrijving van de stortingen en de bankrekeningnummers in grote mate overeenstemmen met de mutaties die zijn opgenomen in de lijst D-010.

Het hof stelt op grond van het vorenstaande vast dat de inleggers die geen aangifte hebben gedaan zich gedupeerd hebben gevoeld, nader onderzoek naar de gang van zaken wensten, en daartoe informatie hebben verschaft ten behoeve van nader onderzoek door de FIOD. Voorts stelt het hof vast dat, gelet op het bovenstaande in combinatie met de omstandigheid dat de veroordeelde niet gemotiveerd heeft betwist dat hij ten aanzien van de personen die geen aangifte hebben gedaan (zoals genoemd in D-011), wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, er naar het oordeel van het hof voldoende aanwijzingen zijn dat de veroordeelde soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e, lid 2 Sr, heeft begaan ten aanzien van deze personen en dat hij ook hieruit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof neemt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking dat er vanwege het ontbreken van een deugdelijke boekhouding/administratie geen sluitende berekening kan worden gemaakt van inkomsten en uitgaven, maar dat wel is vast te stellen wat het minimum bedrag aan ingelegde gelden is.

Op grond van de zich in het dossier bevindende ontnemingsrapportage bedraagt het totaal aan door inleggers ingelegde gelden in de periode van 3 december 2003 tot en met 27 oktober 2010 € 8.951.203. Van de ingelegde gelden is een bedrag van € 3.171.605 aan de inleggers terugbetaald. De rapportage is gebaseerd op de door de FIOD gemaakte en hiervoor reeds genoemde lijsten D-010 en D-011. Het hof heeft – met de raadsman - geconstateerd dat deze lijsten, voor zover zij zien op mutaties ten aanzien van het bankrekeningnummer bankrekeningnummer 2 enkele dubbeltellingen bevatten, nu sommige mutaties ook met rekeningnummer bankrekeningnummer 2b (wat naar het hof aanneemt in feite hetzelfde bankrekeningnummer betreft) zijn opgenomen. Het hof heeft de betreffende dubbeltellingen eruit gestreept en vermeld op welke pagina’s in het dossier is na te gaan dat het dubbeltellingen betreft. Deze lijst is als bijlage gevoegd bij dit arrest. In het voordeel van de veroordeelde heeft het hof de dubbeltellingen ten aanzien van de bedragen die aan de inleggers zijn terugbetaald niet in mindering gebracht op het totaal aan terugbetaalde geldbedragen.

Het totaalbedrag aan door het hof weggestreepte dubbeltellingen is € 297.500 ten aanzien van de inleggers die aangifte hebben gedaan en € 142.395 ten aanzien van de inleggers die geen aangifte hebben gedaan.

Van het bedrag van ingelegde gelden (€ 8.951.203) wordt door het hof derhalve afgetrokken het bedrag dat door de veroordeelde is terugbetaald (€ 3.171.605) en voorts het bedrag van de dubbeltellingen. Op grond van het vorenstaande is het aannemelijk dat er in totaal een bedrag van € 5.339.703 wederrechtelijk is verkregen.

In het voordeel van de veroordeelde acht het hof aannemelijk dat de veroordeelde kosten ten bedrage van € 613.500 heeft gemaakt die in mindering gebracht dienen te worden op het bovengenoemde bedrag.

Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op (€ 5.339.703 -/- € 613.500 =) € 4.726.203.

Vaststelling van de betalingsverplichting

Draagkracht

Namens de veroordeelde is het verzoek gedaan de betalingsverplichting te matigen in verband met diens geringe draagkracht. Dit verweer wordt verworpen, omdat niet nu reeds moet worden aangenomen dat de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde ontoereikend zal zijn om (een deel van) het te betalen bedrag te voldoen. De omstandigheid dat de veroordeelde, blijkens een rapportage d.d. 27 februari 2017 van psycholoog, niet op korte dan wel lange termijn in staat is om duurzame inkomsten te genereren, sluit naar het oordeel van het hof niet uit dat de veroordeelde in de toekomst op enigerlei wijze inkomsten kan genereren, dan wel op andere wijze geld voorhanden zou kunnen krijgen.

Redelijke termijn

Het hof stelt vast dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden, nu de berechting in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden binnen twee jaren, gelet op het feit dat op 11 juli 2011 aan de veroordeelde is medegedeeld dat tegen hem een SFO is gevorderd en het eindvonnis op 27 augustus 2015 is gewezen. Daarnaast is het hoger beroep op 2 september 2015 ingesteld en is het dossier op 12 augustus 2016 – derhalve niet binnen acht maanden - ter griffie van het hof ontvangen. Het hof ziet hierin, ook in aanmerking nemende de totale duur van de procedure tot aan het arrest van heden, aanleiding het door de veroordeelde te betalen bedrag te matigen met een bedrag van € 5.000.

Gelet op het voorgaande zal het hof de veroordeelde de verplichting opleggen een bedrag van € 4.721.203 aan de Staat te betalen.

Lees hier de volledige uitspraak.