Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7183

Verdachte, die registeraccountant is geweest, is daarna zelfstandig ondernemer geworden. Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een zestal misdrijven die alle tot doel hadden om financieel gewin te behalen. Zo heeft hij feitelijke leiding gegeven aan het doen van onjuiste aangiften voor de omzetbelasting, loonbelasting en premie volksverzekeringen door twee bedrijven waar hij mede-eigenaar van was, te weten bedrijf 1 en bedrijf 2. Voor laatstgenoemd bedrijf heeft verdachte een vervalste kilometeradministratie bij de belastingdienst ingediend met betrekking tot een periode van drie jaren. Ten slotte heeft verdachte een factuur valselijk opgemaakt. Het benadelingsbedrag dat door het handelen van verdachte voor de Belastingdienst – en daarmee voor de samenleving – is ontstaan, wordt door het hof begroot op een bedrag rond de tweehonderdduizend euro. Het hof passeert het door de raadsman in hoger beroep overgelegde controlerapport d.d. 1 september 2020, opgemaakt door naam 4, nu aan dit rapport – gelet op de inhoud van dit arrest – niet de juiste uitgangspunten ten grondslag liggen, terwijl het niet is opgemaakt op basis van het gehele voorliggende strafdossier, doch slechts op basis van door verdachte aangeleverde stukken en met hem gevoerde gesprekken.

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

Op in zijn overgelegde pleitnota aangegeven gronden heeft de verdediging bepleit dat:

door het niet als getuige kunnen horen van getuige 2 en getuige 1 de verdediging zodanig ernstig in haar belangen is geschaad, dat het proces als ‘unfair’ in de zin van artikel 6 EVRM moet worden aangemerkt;
het openbaar ministerie handelt in strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, door verdachte wel en getuige 2 en getuige 1 niet te vervolgen voor feiten die tevens onder hun leiding en verantwoordelijkheid hebben plaatsgevonden.

Gevolg hiervan moet zijn dat het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk wordt verklaard, dan wel dat compenserende maatregelen in de strafoplegging worden getroffen.

Het hof overweegt ten aanzien van dit verweer het volgende.

Met hetgeen door de verdediging is aangevoerd is niet (voldoende) onderbouwd dat, of waarom, sprake zou zijn van een oneerlijk proces.

Ten aanzien van getuige 2 is inmiddels komen vast te staan dat het in verband met diens slechte gezondheidstoestand niet mogelijk is om hem als getuige te kunnen horen en het verzoek om getuige 1 alsnog als getuige te mogen horen is, zoals hiervoor overwogen, afgewezen. De verklaringen van getuige 2 en getuige 1 zijn, anders dan de raadsman stelt, echter niet de enige bewijsmiddelen en het bewijs rust ook niet in overwegende mate op die verklaringen. Niet is onderbouwd of aannemelijk gemaakt dat deze verklaringen als ontlastend zouden kunnen worden aangemerkt. De stelling dat deze verklaringen (voor zover ze al voor het bewijs worden gebruikt) als ‘sole’ en ‘decisive’ moeten worden aangemerkt mist dan ook feitelijke grondslag. Naast de verklaringen van verdachte, die zowel tegenover de opsporingsambtenaren als tegenover de eerste rechter de hem ten laste gelegde feiten grotendeels heeft bekend, gebruikt het hof de inhoud van het dossier voor het bewijs, een en ander zoals dit later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zal worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Bij de beslissing over wie al dan niet zal worden vervolgd heeft in de eerste plaats te gelden dat op grond van het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel aan het openbaar ministerie een ruime discretionaire bevoegdheid toekomt. Het hof komt het niet toe de wenselijkheid van de vervolging te toetsen. Het openbaar ministerie dient bij de beslissing tot vervolging van een verdachte over te gaan een redelijke en billijke afweging te maken. In de voorliggende zaak waren zowel verdachte als getuige 2 en getuige 1 werkzaam binnen bedrijf 1. Volgens de taakverdeling binnen het bedrijf had ieder van hen een eigen, specifieke taak. Getuige 2 gaf leiding aan het productieproces, getuige 1 verzorgde de acquisitie en verdachte was verantwoordelijk voor de administratie en het doen van fiscale aangiften. Verdachte was destijds registeraccountant en heeft als zodanig status en kennis van administraties. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel, dat de marginale toetsing die het hof toekomt om de beslissing om alleen verdachte te vervolgen wegens de onderhavige fiscale delicten geen willekeurige beslissing is geweest en daarmee rechtmatig is genomen.

Het hof verwerpt, gelet op het voorgaande, het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging om deze reden.

De raadsman heeft voorts bepleit dat het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard, nu sprake is van willekeur bij de vervolging van verdachte in verband met de onjuiste opgaves van intracommunautaire verwerving, terwijl bij tenminste 8400 andere ondernemers door de Belastingdienst fouten zijn geconstateerd in de aangiften op dit gebied.

Het hof overweegt dat in de eerste plaats onvoldoende is onderbouwd dat sprake zou zijn van vergelijkbare gevallen. Vast staat dat verdachte geruime tijd registeraccountant is geweest en dat hij als zodanig jarenlang werkzaam is geweest in de accountancy, onder meer als vennoot bij bedrijf 4. Met de hoedanigheid als registeraccountant, kennis en opgedane ervaring mag bij verdachte niet alleen op boekhoudkundig, maar ook op fiscaal terrein de nodige kennis worden verondersteld. Afgezien daarvan, op de internetsite van de Belastingdienst is voor verdachte, met zijn specifieke achtergrond, eenvoudig te lezen hoe intracommunautaire verwervingen in een aangifte OB verwerkt moeten worden. Dat het desondanks, zoals door de raadsman aangevoerd, kennelijk bij tenminste 8400 ondernemers fout is gegaan maakt dit niet anders. Van die ondernemers kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, immers niet worden gesteld dat zij zowel op boekhoudkundig als op fiscaal terrein over enige kennis beschikken.

Daar komt bij dat verdachte heeft toegegeven dat hij de intracommunautaire verwerving níet in zijn aangiften OB heeft vermeld en ook waarom hij dit heeft nagelaten terwijl uit de door de raadsman overgelegde informatie van de Belastingdienst blijkt dat door de bedoelde ondernemers de intracommunautaire verwerving op een verkeerde wíjze in de aangifte werd verwerkt.

Het hof verwerpt ook dit verweer.

Bewezenverklaring

Feit 1: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;
Feit 2 en 6: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
Feit 3 primair: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
Feit 4 primair: ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze opzettelijk niet voor dit doel beschikbaar stellen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.
Feit 7 subsidiair: valsheid in geschrift.

Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman heeft aangevoerd dat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat er sprake zou zijn van noodweerexces. De onderbouwing voor dit verweer behelst de omstandigheid dat verdachte bang was voor getuige 1 die geld uit de onderneming verduisterde, die erg dominant was en die een pistool op zak had. Getuige 1 dwong verdachte investeringen te doen, aldus de raadsman. Een verdere argumentatie ontbreekt.

Gesteld noch gebleken is dat voor verdachte op enig moment sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed geboden was. Het bestaan van een dergelijke situatie is ook anderszins niet aannemelijk geworden. Een beroep op noodweer kan daarom niet slagen. Nu geen sprake is van een noodweersituatie is het beroep op noodweerexces hetzelfde lot beschoren.

Voor zover bedoeld mocht zijn een beroep te doen op psychische overmacht of verontschuldigbare rechtsdwaling, stelt het hof vast dat te dien aanzien geen aanknopingspunten voorhanden zijn. Het hof gaat hier daarom aan voorbij.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.